Zwei Fälle, die kürzlich vor dem Armed Services Board of Contract Appeals („Board“) verhandelt wurden, zeigen die Bedeutung und die Reichweite der Vereinbarung (implizite Pflicht) von Treu und Glauben und fairem Handel. Diese Pflicht wurde vom Court of Appeals for the Federal Circuit wie folgt beschrieben:
- „Die Vereinbarung hindert die Parteien daran, „so zu handeln, dass die vernünftigen Erwartungen der anderen Partei in Bezug auf die Früchte des Vertrags zerstört werden.“ Centex Corp. v. United States, 395 F.3d 1283, 1304 (Fed. Cir. 2005).
- Der Covenant „‚erlegt einer Partei … die Pflicht auf, alles zu tun, was nach dem Vertrag von einer Partei getan werden sollte, um den Vertragszweck zu erreichen.'“ Stockton E. Water Dist. v. United States, 583 F.3d 1344, 1365 (Fed. Cir. 2009)
- Der Restatement (Second) of Contracts § 205, Comment d (1981), erklärt, dass die Pflicht zu Treu und Glauben und fairem Geschäftsgebaren „die Einmischung in die Leistung der anderen Partei oder deren unterlassene Mitwirkung verbietet.“ Siehe LaBatte v. United States, 899 F.3d 1373, 1379 (Fed. Cir. 2018).
- „Die konkludente Pflicht zu Treu und Glauben und fairem Geschäftsgebaren ist durch die ursprüngliche Vereinbarung begrenzt: Sie verhindert Handlungen oder Unterlassungen einer Partei, die zwar nicht ausdrücklich durch den Vertrag verboten sind, aber mit dem Vertragszweck unvereinbar sind und der anderen Partei den beabsichtigten Wert vorenthalten.“ Metcalf Const. Co. v. United States, 742 F.3d 984, 991 (Fed. Cir. 2014)
In Relyant, LLC, ASBCA No. 59809, 2018 WL 3387700, befasste sich das Board mit einem Armeeauftrag für vorgefertigte, versetzbare Gebäude zur Verwendung an zwei verschiedenen Standorten in Afghanistan. Der Vorschlag von Relyant sah die Verwendung eines „Sandwich-Paneels“ vor, das Styropor als Dämmstoff enthalten sollte, anstatt der in der Ausschreibung geforderten separaten Isolierung und Gipskartonwand. Die Armee vergab den Auftrag an Relyant, übernahm jedoch nicht die im Angebot enthaltene Änderung der Leistungsbeschreibung.
Die Gebäude, die Relyant an den ersten Standort lieferte, bestanden zwar die Prüfung des ersten Artikels an diesem Standort, wurden jedoch als nicht konform mit der Leistungsbeschreibung des Vertrags eingestuft und waren am zweiten Standort nicht zugelassen. Relyant lieferte daraufhin die Bauteile, die es zuerst an den zweiten Standort geliefert hatte, an den ersten Standort. Die örtliche Abnahmebehörde (die nicht der Auftraggeber war) hielt sie offenbar nicht für nicht vertragskonform und akzeptierte sie. Relyant änderte seine Herstellungsmethode, um Komponenten zu liefern, die den Anforderungen des Auftraggebers (und des Vertrags) am zweiten Standort entsprachen. Im April 2009 beantragte Relyant bei der Regierung die Genehmigung, die von ihm vorgeschlagene Sandwichplatte in einer Änderung der Leistungsbeschreibung zu verwenden. Obwohl die Regierung wusste, dass Relyant während des Wartens auf die Antwort Kosten entstehen würden, lehnte sie die vorgeschlagene Änderung erst im August 2009 ab. Obwohl im Vertrag nicht festgelegt war, wie lange die Regierung einen Änderungsantrag prüfen konnte, verzögerte sich die Prüfung durch die Regierung erheblich – und nachdem sie den Antrag von Relyant tatsächlich geprüft hatte, war sie in der Lage, den Antrag in weniger als einer Woche zu prüfen und die Zustimmung des Auftraggebers zu erhalten. Die Kammer befand, dass eine Woche eine angemessene Zeit für die Prüfung und entweder die Genehmigung oder die Ablehnung gewesen wäre. Die Kammer war der Ansicht, dass das viermonatige Versäumnis der Regierung, auf den Änderungsantrag zu reagieren, einen Verstoß gegen die Verpflichtung zu Treu und Glauben und fairem Geschäftsgebaren darstellte. Die Regierung ließ Relyant „im Regen stehen“, und die Verzögerung der Entscheidungsfindung durch die Regierung war potentiell zum Nachteil von Relyant, da ihr zusätzliche Kosten entstanden. Die Kammer kam zu dem Schluss, dass das Versäumnis der Regierung, zeitnaher zu handeln, „mit dem Vertragszweck unvereinbar war und den angestrebten Wert zunichte machte“
In North American Landscaping, Const. and Dredge Co., Inc. („NALCO“), ASBCA 60235 et al, 9. August 2018, vergab das Army Corps of Engineers im Rahmen einer verdeckten Ausschreibung einen Auftrag für Unterhaltungsbaggerungen in Maine an NALCO. Obwohl die stillschweigende Verpflichtung zu Treu und Glauben und fairem Geschäftsgebaren nicht vor der Auftragsvergabe entsteht, stellte die Kammer fest, dass die Maßnahmen vor der Auftragsvergabe mit der Verpflichtung zu Treu und Glauben in Zusammenhang standen. NALCO bot einen sehr niedrigen Preis an, aber der Bagger in seinem Angebot war für das Korps nicht akzeptabel, und das Korps forderte NALCO auf, sein Angebot zu ändern. NALCO erklärte sich bereit, ein größeres Baggerschiff anzubieten, verlangte aber 328.000 $ als Ausgleich für die damit verbundenen Kosten. Das Korps lehnte die zusätzlichen Kosten ab, berechnete aber den unabhängigen Kostenvoranschlag der Regierung auf der Grundlage des Angebots von NALCO neu, um den Zuschlag an NALCO zu rechtfertigen, obwohl die Regierung auf dem Angebotsformular bestätigt hatte, dass es sich um einen ordnungsgemäßen Kostenvoranschlag handelte. Das Korps hatte nicht das Recht, NALCO aufzufordern, sein Angebot zu ändern, sondern nur, es abzulehnen, den Zuschlag auf der Grundlage des ursprünglichen Angebots mit dem kleineren Bagger zu erteilen oder die Ausschreibung zu annullieren. Der Ausschuss stellte fest, dass das Korps vor der Auftragsvergabe den unabhängigen Kostenvoranschlag der Regierung in unzulässiger Weise neu berechnet hatte, um die Auftragsvergabe an NALCO zu unterstützen, dass es das Angebot von NALCO in unzulässiger Weise manipuliert hatte, um die Auftragsvergabe zu einem niedrigen Preis zu rechtfertigen, und dass es die Kosten von NALCO in unzulässiger Weise erhöht hatte, indem es eine größere Baggeranlage verlangte und gleichzeitig plante, NALCO den für die Ausführung des Auftrags erforderlichen Cashflow zu entziehen.
Der Vertrag enthielt die FAR-Ergänzung 252.236.7004, Zahlung für Mobilisierung und Demobilisierung, die es dem Auftraggeber ermöglichte, im Falle von Unstimmigkeiten eine alternative Methode für die Mobilisierungskosten anzuwenden. Die Kammer stellte fest, dass der Auftraggeber nur die Transportkosten, nicht aber die Kosten für die Ausrüstung berücksichtigt hatte. Die Kammer vertrat die Auffassung, dass die Klausel mehrdeutig sei und gegen die Auslegung der Regierung ausgelegt werden müsse, so dass die Ausrüstungskosten von NALCO anerkannt würden. Das Board war der Ansicht, dass die Berufung auf die DFARS-Klausel (und die falsche Auslegung) einen Ermessensmissbrauch darstellte, der NALCO beeinträchtigte, indem er seine Mobilisierungskosten auf 101.000 $ statt auf 874.000 $ begrenzte, wodurch NALCO unzulässigerweise 773.000 $ vorenthalten wurden, die es zur Erfüllung des Vertrags benötigte. Die unzulässigen Maßnahmen des Korps im Vorfeld der Auftragsvergabe für die Bagger trugen dazu bei. Die drastische Verringerung des Cashflows zerstörte die berechtigten Erwartungen von NALCO in Bezug auf die Ergebnisse des Vertrags, was einen Verstoß gegen die stillschweigende Vereinbarung von Treu und Glauben, Fairness und Nichteinmischung darstellte. Die Kammer stellte außerdem fest, dass die Regierung NALCO zur Unterzeichnung einer Entlastung für die unzulässigen Handlungen des Korps gezwungen hatte. Daher war die Freigabe nicht durchsetzbar.
Die Erkenntnis: Wenn die Regierung einen Vertrag verwaltet, muss sie in gutem Glauben handeln, um den Vertragszweck zu erfüllen. Die Art des staatlichen Handelns in diesen beiden Fällen (unangemessene Verzögerung, falsche Auslegung einer Klausel, Entzug von Geld, das der Auftragnehmer zur Erfüllung des Vertrags benötigt) zeugt von Bösgläubigkeit und wird von den Kammern oder Gerichten nicht geduldet.
Weitere hilfreiche Ratschläge zum Thema öffentliche Auftragsvergabe finden Sie unter:
Richard D. Lieberman’s FAR Consulting unter https://www.richarddlieberman.com/, und Mistakes in Government Contracting unter https://richarddlieberman.wixsite.com/mistakes/.