De nombreux entrepreneurs créent des entités commerciales pour exploiter leur entreprise, pour faciliter les entreprises commerciales et pour se protéger de la responsabilité personnelle. L’entreprise conserve une identité séparée et distincte de celle de ses propriétaires ou des entités liées. Toutefois, la simple coquille d’une structure d’entreprise ne suffit pas toujours à éviter la responsabilité personnelle. Beaucoup d’entre vous ont entendu parler de l’expression « percer le voile corporatif » mais n’y ont pas réfléchi davantage. Ce billet de blog abordera les cinq façons les plus courantes de percer le voile corporatif et de faire voler en éclats la façade de protection créée par l’entité.
Avant d’aborder les facteurs les plus importants du percement du voile, il est important de comprendre ce que signifie percer le voile corporatif. Percer le voile corporatif est le jargon juridique utilisé pour décrire une action poursuivie contre une société qui conduit finalement à une responsabilité personnelle des propriétaires, actionnaires ou membres dans laquelle la structure corporative est ignorée. Cette responsabilité personnelle expose les comptes bancaires, les biens immobiliers et personnels et les investissements des propriétaires, actionnaires ou membres à des risques. Pensez-y de cette façon – la structure de la société est le « voile » qui fournit une protection et si ce voile est percé, il n’y a plus de protection.
En vertu de la loi de Floride, une partie souhaitant percer le voile de la société doit démontrer que la société en question est la simple instrumentalité ou l’alter ego de son ou ses actionnaires ou de sa société mère, et que ledit actionnaire ou ladite société mère a eu une conduite inappropriée. Les tribunaux de Floride ont énuméré un certain nombre de facteurs qui peuvent conduire à la percée du voile corporatif. Bien qu’il n’y ait pas d’équation fixe pour le nombre de facteurs qui doivent être présents pour percer le voile (et dans la plupart des cas, il y a trois à cinq facteurs présents), il y a des facteurs particuliers qui déclenchent des signaux d’alarme plus que d’autres. En voici quelques-uns qui méritent d’être soulignés :
1. L’existence d’une fraude, d’un acte répréhensible ou d’une injustice envers des tiers.
De tous les facteurs que les tribunaux examinent, l’existence d’une fraude, d’un acte répréhensible ou d’une injustice est le plus grand drapeau rouge lorsqu’il s’agit de déterminer s’il faut ou non percer le voile corporatif. Dans la majorité des cas, le demandeur cherche à percer le voile corporatif en raison de la faute commise par la société ou ses propriétaires. Considérons les cas suivants : (1) Un créancier de la société ABC reçoit un jugement définitif pour des dommages-intérêts ; (2) La société ABC ne peut pas payer le jugement et ferme donc ; (3) La société ABC transfère tous ses actifs à la société XYZ et la société XYZ exploite une entreprise essentiellement similaire avec les mêmes actifs et les mêmes employés. Dans cet exemple, il est probable que la société ABC s’est engagée dans des actions illicites, potentiellement frauduleuses, en fermant son entreprise et en rouvrant essentiellement une nouvelle société du même genre. Il s’agit d’un exemple classique d’un débiteur qui tente de frauder son créancier. Comme dans tout domaine du droit, ce n’est jamais aussi tranché qu’il n’y paraît et il existe une quantité copieuse de moyens de défense du débiteur face aux très graves allégations de fraude.
La conduite fautive évoquée ci-dessus pourrait entraîner la responsabilité personnelle d’un actionnaire pour les délits de sa société. Dans l’affaire Broward Marine, Inc. v. S/V Zeus, No. 05-23105CIVOSULLIVAN, 2010 WL 427496 (S.D. Fla. 1er février 2010), le tribunal de district des États-Unis pour le district sud de la Floride a percé le voile de la société, estimant que l’actionnaire dominant de la société devait être personnellement responsable des délits de sa société. Dans cette affaire, le demandeur a poursuivi la société de yachts défenderesse pour la saisie de son hypothèque sur un yacht. Après avoir obtenu un jugement contre la société de yachts, le demandeur a engagé une procédure supplémentaire après avoir appris que la société de yachts avait transféré tous ses actifs, après le jugement, à d’autres sociétés contrôlées par l’actionnaire unique de la société de yachts. Par le biais de la procédure complémentaire, le demandeur a cherché à tenir la société cessionnaire, et l’actionnaire unique, responsables du jugement sous-jacent contre la société de yacht. Plus précisément, la Cour a conclu que la société de yachts avait transféré tous ses actifs, après le jugement, afin d’entraver, de retarder ou de frauder le demandeur. En conséquence, la société yacht a vu son voile percé et son actionnaire unique et l’une de ses autres sociétés à participation étroite ont été jugés responsables du jugement sous-jacent.
La leçon à retenir ici est d’adopter un point de vue extérieur sur les transactions et les décisions commerciales. Si elles semblent frauduleuses ou même simplement douteuses, l’entreprise doit consulter un conseiller juridique pour la guider dans son processus décisionnel. Il existe de nombreux prophylactiques qui peuvent être employés pour qu’un transfert superficiellement douteux devienne une transaction sans lien de dépendance.
2. Défaut de maintenir les identités distinctes des sociétés.
Une scène familière qui peut susciter un certain examen est celle où il y a plusieurs sociétés affiliées liées ou plusieurs sociétés agissant sous l’égide d’une société et le défaut de maintenir les identités distinctes des sociétés. Pour mieux cerner la situation, prenons l’exemple d’une société mère et d’une filiale. La société mère exploite et contrôle la filiale, lui fournit tous les financements, indique les mêmes dirigeants, la même adresse et les mêmes informations sur la société, et dépose des déclarations fiscales consolidées avec la filiale. Vous voyez les drapeaux rouges ? La filiale peut vraisemblablement être accusée d’être l’alter ego de la société mère.
Cet exemple factuel est similaire à l’affaire Ocala Breeders’ Sales Co. v. Hialeah, Inc., 735 So. 2d 542 (Fla. 3d DCA 1999), où le tribunal a percé le voile de la société pour rechercher la responsabilité personnelle des dirigeants de la société. Parmi les facteurs identifiés par le tribunal, celui-ci a estimé que les éléments suivants constituaient des indices permettant de démontrer que la filiale n’était qu’un instrument de la société mère : (1) la même personne contrôlait à la fois la société mère et la filiale ; (2) elles opéraient dans les mêmes installations que la société mère ; (3) les contrats de la filiale étaient exécutés par des employés de la société mère ; (4) la filiale n’a jamais été capitalisée ; et (5) la filiale partageait des comptes bancaires et des obligations financières avec la société mère. Le tribunal a également exigé la preuve d’une conduite inappropriée, car « pour percer le voile corporatif en vertu de la loi de la Floride, il faut démontrer non seulement que la filiale à 100 % est un simple instrument de la société mère, mais aussi que la filiale a été organisée ou utilisée par la société mère pour tromper les créanciers ou leur faire subir une fraude ». Ainsi, le tribunal a estimé qu’une société mère a fraudé le demandeur lorsque sa filiale a conclu un contrat l’obligeant à apporter certaines améliorations capitalistiques et que la filiale n’avait pas la capacité d’exécuter le contrat puisqu’elle n’a jamais été capitalisée.
Nous savons, grâce à la jurisprudence, que les tribunaux examineront attentivement la relation entre une société mère et sa filiale. Ainsi, pour les entreprises qui mettent en place un schéma d’entreprise avec une société mère et une ou plusieurs filiales, les dirigeants doivent s’assurer que les affaires des entités distinctes sont maintenues séparées – comptes bancaires distincts, contrats distincts, etc.
3. Défaut de maintenir des identités distinctes de la société et de ses propriétaires ou actionnaires.
Ce facteur est quelque peu similaire au numéro deux énuméré ci-dessus, mais au lieu que l’imbrication se fasse avec d’autres sociétés, il s’agit d’une imbrication avec les propriétaires ou actionnaires de la société. Les circonstances factuelles où cela peut se produire sont celles où les propriétaires créent une société ou une LLC mais continuent à opérer à partir de comptes de chèques individuels, ne reconnaissent pas les formalités de la société et utilisent les actifs de la société comme s’il s’agissait d’actifs individuels.
Encore une fois, le conseil d’affaires est d’assurer la distinction de la société et des propriétaires. Les propriétaires, les actionnaires et les dirigeants doivent éviter de mélanger les fonds et doivent traiter les actifs de l’entreprise séparément des actifs personnels.
4. Défaut de capitalisation adéquate de l’entreprise.
La question de la capitalisation adéquate d’une entreprise n’est jamais suffisante, en soi, pour percer le voile corporatif à elle seule. En pratique, les propriétaires d’entreprise ne sont pas punis par le système judiciaire pour n’avoir pas gagné suffisamment d’argent ou pour avoir géré une entreprise de manière désordonnée. Cependant, un point commun entre ces affaires est la sous-capitalisation de l’entreprise. Les tribunaux examineront les actifs de l’entreprise pour déterminer si le niveau des actifs de l’entreprise disponibles pour les créanciers est équitable. La mesure des actifs est directement corrélée à l’objet de l’entreprise, de sorte que les entreprises ne sont pas toutes tenues à la même norme.
L’astuce pour capitaliser une entreprise est de s’assurer que lorsque l’entreprise est ouverte, elle dispose de son propre compte bancaire avec un montant adéquat d’argent et/ou d’actifs pour rendre compte des opérations commerciales. Les propriétaires ne peuvent pas se contenter d’ouvrir une entreprise et d’utiliser leur compte personnel, dans l’espoir de réaliser des bénéfices et de réinjecter de l’argent dans l’entreprise. Ce comportement est trop risqué et met en péril votre bouclier de responsabilité corporative.
5. Le non-respect des formalités d’entreprise
Le dernier drapeau rouge qui pourrait conduire à percer le voile de l’entreprise est le non-respect des formalités d’entreprise. Là encore, les propriétaires d’entreprise ne sont pas nécessairement punis parce qu’ils ne respectent pas toutes les formalités d’entreprise. Dans les cas où les formalités ne sont pas correctement suivies, les tribunaux ont jugé que la protection de la responsabilité légale des actionnaires était effectivement levée et que les actifs personnels des propriétaires pouvaient être atteints par le demandeur. Cela se produit le plus souvent dans les petites entreprises familiales, qui ont tendance à être moins méticuleuses dans la tenue des registres de l’entreprise. Souvent, il ne s’agit pas d’une négligence délibérée des formalités, mais simplement d’un manque de ressources et de personnel nécessaires pour répondre aux exigences de dépôt et de conformité.
Néanmoins, les points à retenir de ce facteur sont les suivants : (1) en fonction du type d’entreprise créée, qu’il s’agisse d’une société, d’une LLC ou autre, les propriétaires ou les dirigeants devraient connaître les formalités qu’ils doivent respecter en fonction de la structure de l’entreprise ; (2) la société ou la LLC doit entreprendre les formalités nécessaires, telles que la mise à jour adéquate des statuts, la tenue des registres des actions ou des membres, la tenue des réunions initiales et annuelles des administrateurs/gestionnaires et des dirigeants, et le maintien du statut auprès de l’État de Floride en déposant un rapport annuel ; (3) les activités commerciales doivent être documentées et les registres doivent être conservés et stockés de manière adéquate ; et (4) les parties avec lesquelles des affaires sont menées doivent être conscientes du statut de société de l’entreprise.
Prendre les mesures appropriées pour isoler la responsabilité personnelle pourrait faire la différence entre la création efficace d’une structure d’entreprise et les effets décourageants de la responsabilité personnelle. De la création de l’entreprise aux décisions commerciales quotidiennes, les propriétaires, les dirigeants et les actionnaires devraient être conscients de la structure distincte de l’entreprise et agir de manière à maintenir ce caractère distinct.
Si vous souhaitez des conseils supplémentaires sur la façon d’éviter ces pièges potentiels dans les opérations de l’entreprise ou si vous êtes un créancier qui cherche à poursuivre un débiteur à titre individuel, notre cabinet est bien versé dans tous les domaines relatifs au percement du voile de l’entreprise.