Dans la décision Hobby Lobby de la semaine dernière, le juge Samuel Alito a estimé que le mandat contraceptif de la loi sur les soins abordables violait les droits des « sociétés à but lucratif et à actionnariat restreint » en vertu de la loi sur la restauration de la liberté religieuse, ou RFRA. Ce qui a laissé beaucoup de gens, dont nous, s’interroger : Qu’est-ce qu’Alito entendait au juste par société « à participation étroite », et combien d’entreprises de ce type (et leurs employés) pourraient être affectées par sa décision ?
En général, une société à participation étroite est une société qui ne compte qu’un nombre limité d’actionnaires. Par définition, ce sont des sociétés privées, ce qui signifie que leurs actions ne sont pas négociées publiquement. Alito n’a pas précisé combien d’actionnaires une société pouvait avoir pour faire valoir une réclamation RFRA, notant seulement que Hobby Lobby et les autres sociétés dans l’affaire étaient « détenues et contrôlées par les membres d’une seule famille. » Différentes agences gouvernementales, cependant, ont leurs propres règles concernant les sociétés ayant relativement peu d’actionnaires.
L’IRS a la définition la plus claire : Aux fins de l’impôt sur les sociétés, une société à participation restreinte est une société dont plus de la moitié des actions sont détenues (directement ou indirectement) par cinq personnes ou moins à tout moment au cours du second semestre de l’année. (Il ne peut pas non plus s’agir d’une « société de services personnels », telle qu’un cabinet d’avocats ou d’ingénieurs appartenant à ses employés). L’IRS dit qu’il ne suit pas le nombre de ces sociétés à participation étroite.
Cependant, il existe une autre catégorie de sociétés qui pourraient être considérées comme à participation étroite : « S corporations », qui ne peuvent pas avoir plus de 100 actionnaires (bien que tous les membres d’une même famille soient traités comme un seul actionnaire). La société Hobby Lobby, dont le siège est à Oklahoma City, est organisée en tant que S corporation. Contrairement aux sociétés ordinaires, les sociétés S ne paient pas d’impôt sur le revenu. Au lieu de cela, leurs bénéfices et leurs pertes sont transmis à leurs actionnaires, qui les reportent ensuite sur leur propre déclaration de revenus. Selon l’IRS, en 2011, il y avait 4 158 572 sociétés S ; 99,4 % d’entre elles avaient 10 actionnaires ou moins.
Combien de personnes travaillent pour de telles sociétés ? Le Census Bureau estime qu’en 2012, environ 2,9 millions de sociétés S employaient plus de 29 millions de personnes (de nombreuses sociétés n’ont pas d’employés), bien que ses chiffres ne soient pas ventilés par nombre d’actionnaires.
Si toutes les sociétés à participation restreinte sont privées, toutes les sociétés privées ne sont pas à participation restreinte. Et si de nombreuses sociétés à participation restreinte sont petites, certaines sont assez grandes. L’entreprise familiale Cargill, par exemple, emploie 140 000 personnes et a réalisé un chiffre d’affaires de 136,7 milliards de dollars au cours de l’exercice 2013. Le magazine Forbes recense 224 entreprises privées (qui ne seraient pas toutes considérées comme des sociétés à actionnariat restreint) dont le chiffre d’affaires annuel est supérieur à 2 milliards de dollars. Hobby Lobby se classe au 135e rang de la liste de Forbes, avec des revenus estimés à 3,3 milliards de dollars et un effectif estimé à 23 000 personnes.
Une autre distinction est établie par la législation américaine sur les valeurs mobilières, qui exige généralement que les entreprises comptant au moins 2 000 actionnaires (ou 500 actionnaires « non accrédités », c’est-à-dire des membres du grand public) s’enregistrent auprès de la Securities and Exchange Commission. Alors que le Census Bureau estime qu’il y a près de 6 millions de sociétés et de partenariats avec des employés, une porte-parole de la SEC nous a dit qu’environ 9 000 sociétés sont enregistrées auprès de l’agence.
Certains observateurs juridiques ont noté que, malgré l’accent mis par Alito sur la nature « étroitement détenue » de Hobby Lobby et des autres sociétés qui ont contesté le mandat contraceptif, rien dans le langage ou la logique de son opinion n’empêcherait les sociétés avec une propriété plus diffuse de réclamer des exemptions en vertu de la RFRA pour d’autres types de mandats fédéraux, bien que d’autres disent que faire coller de telles réclamations s’avérerait difficile.