Deux affaires récentes au Armed Services Board of Contract Appeals (« Board ») démontrent l’importance et la portée du pacte (obligation implicite) de bonne foi et d’équité. » Ce devoir a été décrit par la Cour d’appel pour le circuit fédéral comme suit :
- « Le pacte empêche les parties d' »agir de manière à détruire les attentes raisonnables de l’autre partie concernant les fruits du contrat. » Centex Corp. v. United States, 395 F.3d 1283, 1304 (Fed. Cir. 2005).
- Le covenant « ‘impose à une partie… le devoir… de faire tout ce que le contrat présuppose devoir être fait par une partie pour accomplir l’objectif du contrat.' » Stockton E. Water Dist. v. United States, 583 F.3d 1344, 1365 (Fed. Cir. 2009)
- Le Restatement (Second) of Contracts § 205, Commentaire d (1981), explique que le devoir de bonne foi et d’équité interdit « l’interférence avec ou le manque de coopération dans l’exécution de l’autre partie. » Voir LaBatte v. United States, 899 F.3d 1373, 1379 (Fed. Cir. 2018).
- « L’obligation implicite de bonne foi et de loyauté est limitée par le marché initial : elle empêche les actes ou omissions d’une partie qui, bien que non proscrits par le contrat de manière expresse, sont incompatibles avec l’objet du contrat et privent l’autre partie de la valeur envisagée. » Metcalf Const. Co. v. United States, 742 F.3d 984, 991 (Fed. Cir. 2014)
Dans l’affaire Relyant, LLC, ASBCA n° 59809, 2018 WL 3387700, la Commission a examiné un contrat de l’armée pour des bâtiments préfabriqués relocalisables destinés à être utilisés sur deux sites différents en Afghanistan. La proposition de Relyant portait sur l’utilisation d’un » panneau sandwich » qui inclurait de la styromousse comme isolant, au lieu de l’isolation séparée et de la cloison sèche en gypse requises par la sollicitation. L’armée a attribué le contrat à Relyant mais n’a pas adopté la modification de l’énoncé des travaux dans la proposition.
Les bâtiments que Relyant a livrés au premier site ont passé un test de premier article sur ce site, mais ont été jugés non conformes à l’énoncé des travaux du contrat et n’ont pas été autorisés sur le deuxième site. Relyant a alors expédié au premier site les éléments de construction qu’elle avait d’abord livrés au deuxième site. Le responsable local de l’acceptation (qui n’était pas l’agent contractant) n’a apparemment pas considéré qu’ils étaient non conformes à l’énoncé des travaux et les a acceptés. Relyant a modifié sa méthode de fabrication pour fournir des composants qui satisfaisaient l’agent contractant (et les exigences du contrat) au deuxième site. En avril 2009, Relyant a demandé au gouvernement de l’autoriser à utiliser son panneau sandwich proposé dans une modification de l’énoncé des travaux. Tout en sachant que Relyant engageait des frais en attendant sa réponse, le gouvernement n’a finalement rejeté la modification proposée qu’en août 2009. Même si le contrat ne précisait pas combien de temps le gouvernement pouvait examiner une demande de modification, le gouvernement a subi un retard important dans son examen – et une fois qu’il a effectivement examiné la demande de Relyant, il a pu examiner la demande et obtenir l’approbation de l’agent contractant en moins d’une semaine. La Commission a conclu qu’une semaine aurait été un délai raisonnable pour l’examen et l’approbation ou la désapprobation. La Commission a estimé que le fait que le gouvernement n’ait pas donné suite à la demande de modification pendant quatre mois constituait une violation de l’obligation de bonne foi et d’équité. Le gouvernement a permis à Relyant de « tourner en rond » et le retard du gouvernement dans la prise de décision a potentiellement été au détriment de Relyant en termes de coûts supplémentaires. La Commission a conclu que le fait que le gouvernement n’ait pas agi de manière plus opportune était » incompatible avec l’objet du contrat et l’a privé de la valeur envisagée. «
Dans l’affaire North American Landscaping, Const. and Dredge Co., Inc. ( » NALCO « ), ASBCA 60235 et al, 9 août 2018, le Army Corps of Engineers a attribué un contrat de dragage d’entretien dans le Maine à NALCO, en utilisant un appel d’offres scellé. Bien que l’obligation implicite de bonne foi et d’équité ne naisse pas avant l’attribution d’un contrat, la Commission a estimé que les actions préalables à l’attribution étaient liées à l’obligation de bonne foi. NALCO a offert un prix très bas, mais la drague dans son offre n’était pas acceptable pour le Corps, et le Corps a demandé à NALCO de modifier son offre. NALCO a accepté de proposer une drague plus grande, mais a demandé 328 000 dollars pour compenser son coût. Le Corps a refusé le coût supplémentaire, mais a recalculé l’estimation indépendante du gouvernement sur la base de l’offre de NALCO afin de justifier l’attribution à NALCO en violation de la certification sur le formulaire d’offre du gouvernement que cette estimation était correcte. Le Corps n’avait pas le droit de demander à NALCO de modifier son offre, mais seulement de la rejeter, de l’attribuer sur la base de l’offre initiale avec une drague plus petite, ou d’annuler l’appel d’offres. La Commission a noté qu’avant l’attribution, le Corps avait recalculé de manière inappropriée l’estimation indépendante du gouvernement pour soutenir l’attribution à NALCO, manipulé de manière inappropriée l’offre de NALCO pour justifier l’attribution à un prix bas, et augmenté injustement les coûts de NALCO en exigeant une drague plus grande, et en prévoyant simultanément d’agir pour priver NALCO de la trésorerie dont elle avait besoin pour exécuter le contrat.
Le contrat comprenait le supplément Defense FAR 252.236.7004, Payment for Mobilization and Demobilization, qui accordait à l’agent contractant la discrétion d’utiliser une méthode alternative pour les coûts de mobilisation en cas de désaccord. Le Conseil a jugé que l’agent de négociation des contrats ne prévoyait que les coûts de transport, et non les coûts d’équipement. La Commission a estimé que la clause était ambiguë et devait être interprétée à l’encontre de la lecture qu’en faisait le gouvernement, autorisant ainsi les coûts d’équipement de NALCO. La Commission a estimé que l’invocation de la clause DFARS (et l’interprétation incorrecte) constituait un abus de pouvoir discrétionnaire, qui interférait avec NALCO en limitant ses coûts de mobilisation à 101 000 $ plutôt qu’à 874 000 $, privant ainsi NALCO de 773 000 $ dont elle avait besoin pour exécuter le contrat. Les mesures inappropriées prises par le Corps avant l’attribution du marché de la drague ont contribué à cette situation. La réduction drastique du flux de trésorerie a détruit l’attente raisonnable de NALCO concernant les fruits du contrat, ce qui a constitué une violation de l’engagement implicite de bonne foi, de traitement équitable et de non-ingérence. La Commission a également estimé que le gouvernement avait contraint NALCO à signer une décharge pour les actions inappropriées du Corps. Par conséquent, la décharge était inapplicable.
La leçon à retenir : Lorsque le gouvernement administre un contrat, il doit agir de bonne foi pour accomplir l’objectif du contrat. Les types d’actions gouvernementales dans ces deux cas (retard déraisonnable, interprétation incorrecte d’une clause, privation d’un entrepreneur de l’argent dont il a besoin pour exécuter le contrat) démontrent la mauvaise foi, et ne seront pas tolérés par les conseils ou les tribunaux.
Pour d’autres suggestions utiles sur les marchés publics, visitez :
Le site FAR Consulting de Richard D. Lieberman à l’adresse https://www.richarddlieberman.com/, et Mistakes in Government Contracting à l’adresse https://richarddlieberman.wixsite.com/mistakes/.
Les marchés publics, c’est l’affaire de tous.