Due casi recenti al Armed Services Board of Contract Appeals (“Board”) dimostrano l’importanza e la portata del covenant (dovere implicito) di buona fede e fair dealing”. Questo dovere è stato descritto dalla Corte d’Appello per il Circuito Federale come segue:
- “Il patto impedisce alle parti di “agire in modo da distruggere le ragionevoli aspettative dell’altra parte riguardo ai frutti del contratto”. Centex Corp. v. United States, 395 F.3d 1283, 1304 (Fed. Cir. 2005).
- Il patto “‘impone ad una parte … il dovere … di fare tutto ciò che il contratto presuppone debba essere fatto da una parte per realizzare lo scopo del contratto.'” Stockton E. Water Dist. v. United States, 583 F.3d 1344, 1365 (Fed. Cir. 2009)
- Il Restatement (Second) of Contracts § 205, Comment d (1981), spiega che il dovere di buona fede e fair dealing proibisce “l’interferenza o la mancata cooperazione nell’esecuzione dell’altra parte”. Vedi LaBatte v. United States, 899 F.3d 1373, 1379 (Fed. Cir. 2018).
- “Il dovere implicito di buona fede e correttezza è limitato dall’accordo originale: impedisce gli atti o le omissioni di una parte che, sebbene non proibiti espressamente dal contratto, sono incompatibili con lo scopo del contratto e privano l’altra parte del valore previsto”. Metcalf Const. Co. v. United States, 742 F.3d 984, 991 (Fed. Cir. 2014)
In Relyant, LLC, ASBCA No. 59809, 2018 WL 3387700, il Consiglio ha considerato un contratto dell’esercito per edifici prefabbricati rilocabili da utilizzare in due diversi siti in Afghanistan. La proposta di Relyant era per l’uso di un “pannello a sandwich” che avrebbe incluso Styrofoam come isolante, invece dell’isolamento separato e del muro a secco di gesso richiesto dalla sollecitazione. L’esercito ha assegnato il contratto a Relyant ma non ha adottato il cambiamento alla dichiarazione del lavoro nella proposta.
Le costruzioni che Relyant ha trasportato al primo luogo hanno passato una prova del primo articolo a quel luogo, ma sono state ritenute noncompliant con la dichiarazione del lavoro del contratto e non sono state permesse al secondo luogo. Relyant ha quindi spedito al primo sito i componenti dell’edificio che aveva inizialmente consegnato al secondo sito. L’autorità accettante locale (che non era l’ufficiale d’appalto) apparentemente non li ha considerati non conformi con la dichiarazione del lavoro e li ha accettati. Relyant ha cambiato il suo metodo di fabbricazione per fornire le componenti che hanno soddisfatto l’ufficiale di contratto (ed i requisiti di contratto) al secondo luogo. Nell’aprile 2009, Relyant ha chiesto che il governo lo permetta di usare il suo pannello a sandwich proposto in una modifica dalla dichiarazione del lavoro. Malgrado sapere che Relyant stava sostenendo i costi mentre aspettava la relativa risposta, il governo infine non ha rifiutato la modifica proposta fino all’agosto 2009. Anche se il contratto non ha specificato per quanto tempo il governo potrebbe esaminare una richiesta di modifica, il governo ha sostenuto un ritardo significativo nella relativa revisione-e una volta che realmente ha considerato la richiesta del Relyant, poteva esaminare la richiesta ed ottenere l’approvazione dell’ufficiale di contratto in meno di una settimana. Il Consiglio ha trovato che una settimana sarebbe stata un tempo ragionevole per la revisione e l’approvazione o la disapprovazione. Il consiglio ha ritenuto che l’omissione del governo di agire sulla richiesta di modifica per quattro mesi era una violazione del dovere di buona fede e di commercio giusto. Il governo ha permesso che Relyant “si torcesse nel vento” e il ritardo del governo nel processo decisionale era potenzialmente a scapito di Relyant in termini di incorrere in costi aggiuntivi. Il consiglio ha concluso che l’omissione del governo di agire in un modo più tempestivo era “incoerente con lo scopo del contratto e privato del valore contemplato.”
In North American Landscaping, Const. and Dredge Co., Inc. (“NALCO”), ASBCA 60235 et al, 9 agosto 2018, l’Army Corps of Engineers ha assegnato un contratto per il dragaggio di manutenzione nel Maine a NALCO, utilizzando una sollecitazione di offerta sigillata. Anche se il dovere implicito di buona fede e correttezza non sorge prima che un contratto venga assegnato, il Consiglio ha ritenuto che le azioni pre-award fossero legate al dovere di buona fede. NALCO ha offerto un prezzo molto basso, ma la draga nella relativa offerta non era accettabile al corpo ed il corpo ha chiesto a NALCO di cambiare la relativa offerta. NALCO ha accettato di offrire una draga più grande, ma ha chiesto $328.000 per compensare il suo costo. Il corpo ha rifiutato il costo supplementare, ma ha ricalcolato la stima indipendente del governo basata sull’offerta del NALCO per giustificare il premio a NALCO in violazione della certificazione sulla forma di offerta del governo che questa era una stima adeguata. Il corpo non ha avuto diritto di chiedere a NALCO di fare i cambiamenti nella relativa offerta-ma soltanto di rifiutarlo, di assegnare basato sull’offerta originale con la più piccola draga, o di annullare la sollecitazione. Il bordo ha notato che prima del premio, il corpo aveva ricalcolato impropriamente la stima indipendente del governo per sostenere il premio a NALCO, manipolato impropriamente l’offerta del NALCO per giustificare il premio ad un prezzo basso ed ha aumentato ingiustamente i costi del NALCO richiedendo una più grande draga e simultaneamente progettando di agire per privare il NALCO del flusso di cassa che ha dovuto effettuare il contratto.
Il contratto ha incluso il supplemento LONTANO 252.236.7004 della difesa, pagamento per mobilitazione e smobilitazione, che ha assegnato la discrezione dell’ufficiale d’appalto per usare un metodo alternativo per i costi di mobilitazione nel caso del disaccordo. Il bordo ha ritenuto che l’ufficiale di contrattazione prevedesse soltanto i costi di trasporto e non i costi dell’apparecchiatura. Il bordo ha ritenuto che la clausola fosse ambigua e dovesse essere interpretata contro la lettura del governo della clausola, quindi permettendo i costi dell’apparecchiatura del NALCO. Il bordo ha ritenuto che invocare la clausola di DFARS (e l’interpretazione impropria) era un abuso di discrezione, che ha interferito con NALCO limitando i relativi costi di mobilitazione a $101.000 piuttosto che $874.000, negando impropriamente NALCO $773.000 che ha dovuto effettuare il contratto. Le azioni improprie del Corpo prima dell’aggiudicazione della draga hanno contribuito a questo. La riduzione drastica nel flusso di cassa ha distrutto l’aspettativa ragionevole del NALCO per quanto riguarda i frutti del contratto, che ha costituito una violazione del patto implicito di buona fede, di commercio giusto e di non interferenza. Il consiglio ha anche trovato che il governo aveva costretto NALCO a firmare una liberatoria per le azioni improprie del Corpo. Di conseguenza il rilascio era inapplicabile.
Il Takeaway: Quando il governo amministra un contratto, deve agire in buona fede per realizzare lo scopo del contratto. I tipi di azioni del governo in questi due casi (ritardo irragionevole, interpretazione impropria di una clausola, privare un appaltatore del denaro necessario per eseguire il contratto) dimostrano la malafede, e non saranno tollerati dalle commissioni o dai tribunali.
Per altri suggerimenti utili sulla contrattazione governativa, visitate:
Richard D. Lieberman’s FAR Consulting a https://www.richarddlieberman.com/, e Mistakes in Government Contracting a https://richarddlieberman.wixsite.com/mistakes/.