Dois casos recentes na Comissão de Recursos de Contratos dos Serviços Armados (“Comissão”) demonstram a importância e o alcance do Pacto (dever implícito) de boa fé e negociação justa”. Este dever tem sido descrito pelo Tribunal de Recursos da Circunscrição Federal da seguinte forma:
- “O convênio impede as partes de “agir de forma a destruir as expectativas razoáveis da outra parte em relação aos frutos do contrato”. Centex Corp. v. Estados Unidos, 395 F.3d 1283, 1304 (Fed. Cir. 2005).
- “O pacto “‘impõe a uma parte … o dever … de fazer tudo o que o contrato pressupõe que deve ser feito por uma parte para cumprir o propósito do contrato'”. Stockton E. Water Dist. v. Estados Unidos, 583 F.3d 1344, 1365 (Fed. Cir. 2009)
- “O dever implícito de boa fé e de negociação justa é limitado pelo acordo original: impede atos ou omissões de uma parte que, embora não proibidos expressamente pelo contrato, são inconsistentes com o propósito do contrato e privam a outra parte do valor contemplado”. Const. Metcalf. Co. v. Estados Unidos, 742 F.3d 984, 991 (Fed. Cir. 2014)
li>The Restatement (Second) of Contracts § 205, Comment d (1981), explica que o dever de boa fé e de negociação justa proíbe “a interferência ou a falta de cooperação no desempenho da outra parte”. Ver LaBatte v. Estados Unidos, 899 F.3d 1373, 1379 (Fed. Cir. 2018).
In Relyant, LLC, ASBCA No. 59809, 2018 WL 3387700, a Diretoria considerou um contrato do Exército para pré-fabricados edifícios relocalizáveis para uso em dois locais diferentes no Afeganistão. A proposta da Relyant era para o uso de um “painel sanduíche” que incluiria isopor como isolante, em vez do isolamento separado e gesso gesso drywall exigido pela solicitação. O Exército adjudicou o contrato à Relyant mas não adoptou a alteração da declaração de trabalho na proposta.
Os edifícios que a Relyant entregou no primeiro local passaram num teste do Primeiro Artigo nesse local, mas foram considerados não conformes com a declaração de trabalho do contrato, e não foram permitidos no segundo local. A Relyant enviou então os componentes do edifício que entregou primeiro ao segundo local, para o primeiro local. A autoridade local de aceitação (que não era o responsável pela contratação) aparentemente não os considerou não conformes com a declaração de trabalho e os aceitou. A Relyant alterou o seu método de fabrico para fornecer componentes que satisfizessem o empreiteiro (e os requisitos do contrato) no segundo local. Em Abril de 2009, a Relyant solicitou que o governo lhe permitisse utilizar o painel sanduíche proposto em uma modificação da declaração de trabalho. Apesar de saber que a Relyant estava a incorrer em custos enquanto esperava pela sua resposta, o Governo não rejeitou finalmente a proposta de modificação até Agosto de 2009. Embora o contrato não especificasse por quanto tempo o governo poderia rever um pedido de modificação, o governo sofreu um atraso significativo na sua revisão – e uma vez que realmente considerou o pedido da Relyant, foi capaz de rever o pedido e obter a aprovação do oficial contratante em menos de uma semana. O Conselho concluiu que uma semana teria sido um prazo razoável para revisão e ou aprovação ou desaprovação. O Conselho considerou que a falha do Governo em agir sobre o pedido de modificação por quatro meses foi uma violação do dever de boa fé e de negociação justa. O governo permitiu que a Relyant “torcesse no vento” e o atraso do governo na tomada de decisões foi potencialmente em detrimento da Relyant em termos de seus custos adicionais. O Conselho concluiu que a falha do governo em agir de forma mais oportuna era “inconsistente com o propósito do contrato e privado do valor contemplado”
In North American Landscaping, Const. and Dredge Co., Inc. (“NALCO”), ASBCA 60235 et al, 9 de agosto de 2018, o Corpo de Engenheiros do Exército adjudicou um contrato de dragagem de manutenção no Maine à NALCO, usando uma solicitação de licitação selada. Embora o dever implícito de boa fé e negociação justa não surja antes da adjudicação de um contrato, a Diretoria constatou que as ações prévias à adjudicação estavam relacionadas com o dever de boa fé. A NALCO ofereceu um preço muito baixo, mas a draga em sua proposta não era aceitável para o Corpo, e o Corpo pediu à NALCO que alterasse sua proposta. A NALCO concordou em oferecer uma draga maior, mas pediu $328.000 para compensar o seu custo. O Corpo recusou o custo adicional, mas recalculou a estimativa do governo independente baseada na proposta da NALCO a fim de justificar a concessão à NALCO em violação à certificação no formulário de licitação do governo de que esta era uma estimativa adequada. O Corpo não tinha o direito de pedir à NALCO para fazer mudanças em sua proposta – mas apenas para rejeitá-la, conceder com base na proposta original com dragas menores, ou cancelar a solicitação. A Diretoria notou que, antes da adjudicação, o Corpo tinha recalculado indevidamente a estimativa do governo independente para apoiar a adjudicação à NALCO, manipulado indevidamente a proposta da NALCO para justificar a adjudicação a um preço baixo e aumentado injustamente os custos da NALCO, exigindo uma draga maior e, simultaneamente, planejando agir para privar a NALCO do fluxo de caixa de que precisava para executar o contrato.
O contrato incluiu o Suplemento de Defesa FAR 252.236.7004, Pagamento por Mobilização e Desmobilização, que concedeu ao oficial contratante a discricionariedade de usar um método alternativo para os custos de mobilização em caso de desacordo. A Diretoria sustentou que o oficial contratante forneceu apenas os custos de transporte, e não os custos de equipamento. A Diretoria considerou que a cláusula era ambígua e tinha que ser interpretada contra a leitura da cláusula pelo Governo, permitindo assim os custos de equipamento da NALCO. A Junta considerou que invocar a cláusula DFARS (e interpretação inadequada) era um abuso de discrição, que interferia com a NALCO ao limitar seus custos de mobilização a US$ 101.000 em vez de US$ 874.000, negando indevidamente à NALCO os US$ 773.000 de que ela precisava para executar o contrato. As ações prévias impróprias do Corpo na draga contribuíram para isso. A redução drástica no fluxo de caixa destruiu a expectativa razoável da NALCO em relação aos frutos do contrato, o que constituiu uma violação do pacto implícito de boa fé, negociação justa e não-interferência. A Diretoria também constatou que o governo havia coagido a NALCO a assinar uma liberação para as ações impróprias do Corpo. Portanto, a liberação era inexeqüível.
The Takeaway: Quando o governo administra um contrato, deve agir de boa fé para cumprir o propósito do contrato. Os tipos de ações governamentais nestes dois casos (atraso injustificado, interpretação indevida de uma cláusula, privação de um contratante do dinheiro necessário para executar o contrato) demonstram má fé, e não serão tolerados pelas Juntas ou pelos Tribunais.
Para outras sugestões úteis sobre contratação governamental, visite:
Richard D. Lieberman’s FAR Consulting at https://www.richarddlieberman.com/, e Mistakes in Government Contracting at https://richarddlieberman.wixsite.com/mistakes/.