Muitos empresários criam entidades comerciais para operar seus negócios, para facilitar empreendimentos comerciais, e para se protegerem da responsabilidade pessoal. O negócio mantém uma identidade separada e distinta da dos seus proprietários ou entidades relacionadas. No entanto, a mera casca de uma estrutura empresarial nem sempre é suficiente para evitar a responsabilidade pessoal. Muitos de vocês já ouviram falar do termo “furar o véu corporativo”, mas não pensaram mais sobre isso. Este post de blog vai discutir as cinco formas mais comuns de furar o véu corporativo e quebrar a fachada de proteção que a entidade cria.
Antes de discutir os fatores mais importantes de furar o véu, é importante entender o que significa furar o véu corporativo. Furar o véu corporativo é o jargão legal usado para descrever uma ação judicial contra uma empresa que, em última instância, leva à responsabilidade pessoal dos proprietários, acionistas ou membros em que a estrutura corporativa é desconsiderada. Esta responsabilidade pessoal abre aos proprietários, accionistas ou membros contas bancárias, interesses reais e pessoais e investimentos em risco. Pense desta maneira – a estrutura corporativa é o “véu” que fornece proteção e se esse véu for perfurado, não há mais proteção.
De acordo com a lei da Flórida, uma parte que deseja perfurar o véu corporativo deve mostrar que a corporação em questão é a mera instrumentalidade ou alter ego de seu(s) acionista(s) ou de sua corporação matriz, e que esse acionista ou a corporação matriz está envolvida em conduta imprópria. As cortes na Flórida enumeraram uma série de fatores que podem levar a furar o véu corporativo. Enquanto não há nenhuma equação estabelecida para o número de fatores que devem estar presentes para perfurar o véu (e na maioria dos casos há três a cinco fatores presentes), há fatores particulares que levantam bandeiras vermelhas mais do que outros. Alguns fatores dignos de nota são apresentados da seguinte forma:
1. A existência de fraude, delito ou injustiça para com terceiros.
De todos os factores que os tribunais analisam, a existência de fraude, delito ou injustiça é a maior bandeira vermelha ao determinar se deve ou não furar o véu corporativo. Na maioria dos casos, o requerente está procurando furar o véu corporativo por causa da irregularidade da empresa ou de seus proprietários. Considere o seguinte: (1) Credor da ABC Corp. recebe um julgamento final por danos monetários; (2) A ABC Corp. não pode pagar o julgamento e por isso desliga; (3) A ABC Corp. transfere todos os seus ativos para XYZ Corp. e XYZ Corp. opera um negócio substancialmente similar com os mesmos ativos e os mesmos empregados. Neste exemplo, é provável que a ABC Corp. se envolva em ações indevidas, potencialmente fraudulentas, fechando seus negócios e essencialmente reabrindo uma nova empresa do mesmo ramo. Este é um exemplo clássico de um devedor que tenta defraudar seu credor. Como em qualquer área da lei, nunca é tão claro como parece e há quantidades copiosas de defesas de devedores às alegações muito sérias de fraude.
A conduta errada discutida acima pode levar à responsabilidade pessoal de um acionista por delitos da sua corporação. Em Broward Marine, Inc. v. S/V Zeus, No. 05-23105CIVOSULLIVAN, 2010 WL 427496 (S.D. Fla. Fla. Fev. 1, 2010), o Tribunal Distrital dos Estados Unidos para o Distrito Sul da Flórida furou o véu corporativo, concluindo que o acionista dominante da corporação deveria ser pessoalmente responsável pelos delitos de sua corporação. Nesse caso, o requerente processou a corporação de iates acusada por execução hipotecária de sua hipoteca sobre um iate. Ao obter o julgamento contra a empresa de iates, o queixoso instaurou um processo suplementar após saber que a empresa de iates tinha transferido todos os seus bens, após o julgamento, para outras empresas controladas pelo único accionista da empresa de iates. Através do processo suplementar, o queixoso procurou responsabilizar a sociedade cessionária, e o único accionista, pela sentença subjacente contra a sociedade anónima de iates. Especificamente, o Tribunal considerou que a sociedade de iates tinha transferido todos os seus activos, após o julgamento, a fim de dificultar, atrasar ou defraudar o queixoso. Consequentemente, a sociedade de iates teve o seu véu perfurado e o seu único accionista e uma das suas outras sociedades de capital fechado foram considerados responsáveis pela sentença subjacente.
A tomada de posição aqui é a de tomar uma perspectiva externa sobre transacções e decisões comerciais. Se parecer fraudulento ou mesmo apenas questionável, a empresa deve consultar um consultor jurídico para orientá-la em seu processo de tomada de decisão. Há muitos profiláticos que podem ser empregados para fazer com que uma transferência superficialmente questionável se torne uma transação de braço dado.
2. Falha em manter as identidades separadas das empresas.
Uma cena familiar que pode causar algum escrutínio é quando há várias afiliadas relacionadas ou múltiplas empresas agindo sob o guarda-chuva de uma empresa e a falha em manter as identidades separadas das empresas. Para estreitar mais isto, vamos usar o exemplo de quando há uma empresa matriz e uma empresa subsidiária. A matriz opera e controla a subsidiária, fornece todo o financiamento para a subsidiária, indica os mesmos diretores, endereço e informações corporativas, e arquiva os impostos consolidados com a subsidiária. Veja as bandeiras vermelhas? A subsidiária provavelmente pode ser acusada de ser o alter ego da empresa matriz.
Este exemplo factual é similar ao da Ocala Breeders’ Sales Co. v. Hialeah, Inc., 735 So. 2d 542 (Fla. 3d DCA 1999), onde o tribunal trespassou o véu corporativo para perseguir a responsabilidade pessoal dos diretores da corporação. Entre os fatores identificados pelo tribunal, o tribunal considerou que os seguintes eram acusações de uma demonstração de que a subsidiária era meramente uma instrumentalidade da corporação matriz: (1) a mesma pessoa controlava tanto a matriz como a subsidiária; (2) operavam fora das mesmas instalações que a matriz; (3) os contratos da subsidiária eram executados por empregados da matriz; (4) a subsidiária nunca foi capitalizada; e (5) a subsidiária compartilhava contas bancárias e obrigações financeiras com a matriz. A corte também exigiu uma demonstração de conduta imprópria porque “para furar o véu corporativo sob a lei da Flórida, deve ser demonstrado não apenas que a subsidiária de propriedade total é uma mera instrumentalidade da corporação matriz, mas também que a subsidiária foi organizada ou usada pela matriz para enganar credores ou para perpetrar uma fraude sobre eles”. Assim, a corte sustentou que uma corporação-mãe defraudou o requerente quando sua subsidiária assinou um contrato exigindo que ela fizesse certas melhorias de capital e a subsidiária não tinha a capacidade de cumprir o contrato, já que nunca foi capitalizada.
Sabemos pela jurisprudência que os tribunais examinarão cuidadosamente a relação de uma corporação-mãe e sua subsidiária. Assim, para empresas que estabelecem um esquema corporativo com uma matriz e uma ou várias subsidiárias, os diretores devem assegurar que os negócios das entidades separadas sejam mantidos separados – contas bancárias separadas, contratos separados, etc.
3. Falha em manter identidades separadas da empresa e de seus proprietários ou acionistas.
Este fator é um pouco semelhante ao número dois listado acima, mas ao invés do entrelaçamento ser com outras empresas, este é um entrelaçamento com os proprietários ou acionistas da empresa. As circunstâncias factuais onde isso pode ocorrer são quando os proprietários criam uma corporação ou LLC mas continuam a operar a partir de contas correntes individuais, não reconhecem as formalidades corporativas e usam os ativos da empresa como se fossem ativos individuais.
Again, a dica do negócio é garantir a distinção entre a empresa e os proprietários. Proprietários, acionistas e diretores devem evitar a mistura de fundos e devem tratar os ativos da empresa separadamente dos ativos pessoais.
4. Falha em capitalizar adequadamente a empresa.
A questão de capitalizar adequadamente uma empresa nunca é suficiente, por si só, para perfurar o véu corporativo por si só. Praticamente falando, os empresários não são punidos pelo sistema judicial por não ganharem dinheiro suficiente ou por gerirem um negócio de forma aleatória. No entanto, um ponto em comum entre os casos é a subcapitalização do negócio. Os tribunais vão analisar os activos da empresa para determinar se o nível de activos da empresa disponíveis para os credores é justo. A medida dos activos está directamente correlacionada com o objectivo do negócio, pelo que os negócios não são todos mantidos no mesmo padrão.
A dica para capitalizar uma empresa é assegurar que, quando a empresa é aberta, tem a sua própria conta bancária com uma quantidade adequada de dinheiro e/ou activos para contabilizar as operações comerciais. Os proprietários não podem simplesmente abrir um negócio e usar a sua conta pessoal, com a esperança de transformar um lucro e colocar dinheiro de volta no negócio. Este comportamento é demasiado arriscado e compromete os seus escudos de responsabilidade corporativa.
5. O não cumprimento das formalidades corporativas
A bandeira vermelha final que poderia levar ao piercing do véu corporativo é o não cumprimento das formalidades corporativas. Mais uma vez, os proprietários de empresas não são necessariamente punidos por não cumprirem todas as formalidades corporativas. Nos casos em que as formalidades não são devidamente seguidas, os tribunais têm considerado que a protecção da responsabilidade legal dos accionistas foi efectivamente dispensada e os bens pessoais dos proprietários puderam ser alcançados pelo reclamante. Isto é mais frequentemente visto em negócios menores, de propriedade familiar, que tendem a ser menos meticulosos na manutenção dos registros corporativos. Muitas vezes, isto não é uma negligência intencional das formalidades, mas apenas uma falta de recursos e pessoal necessário para cumprir os requisitos de arquivamento e cumprimento.
Não obstante, as conclusões a partir deste fator são as seguintes: (1) com base no tipo de negócio criado, seja ele uma empresa, LLC ou não, os proprietários ou diretores devem estar cientes das formalidades que devem cumprir, dependendo da estrutura da empresa; (2) a corporação ou LLC deve empreender as formalidades necessárias, tais como a atualização adequada dos estatutos, a manutenção dos registros de ações ou de membros, a realização de reuniões iniciais e anuais de diretores/gerentes e dirigentes, e a manutenção do status com o Estado da Flórida, mediante a apresentação de um Relatório Anual; (3) as atividades comerciais devem ser documentadas e os registros devem ser adequadamente mantidos e armazenados; e (4) as partes com as quais os negócios são conduzidos devem estar cientes do status corporativo da empresa.
A tomada das medidas adequadas para isolar a responsabilidade pessoal pode fazer a diferença entre a criação efetiva de uma estrutura corporativa versus os efeitos assustadores da responsabilidade pessoal. Desde a criação da empresa até as decisões diárias de negócios, proprietários, diretores e acionistas devem estar atentos à estrutura corporativa separada e agir de forma a manter essa distinção.
Se você deseja mais conselhos sobre como evitar essas potenciais armadilhas nas operações corporativas ou se é um credor que procura perseguir um devedor a título individual, nossa empresa é bem versada em todas as áreas relacionadas à perfuração do véu corporativo.