Muchos empresarios crean entidades comerciales para operar sus negocios, para facilitar las aventuras comerciales y para protegerse de la responsabilidad personal. La empresa mantiene una identidad separada y distinta de la de sus propietarios o entidades relacionadas. Sin embargo, el mero armazón de una estructura empresarial no siempre es suficiente para evitar la responsabilidad personal. Muchos de ustedes han oído hablar del término «levantar el velo corporativo» pero no han pensado más en ello. En esta entrada del blog se analizarán las cinco formas más comunes de perforar el velo corporativo y hacer añicos la fachada de protección que crea la entidad.
Antes de hablar de los factores más importantes de la perforación del velo, es importante entender qué significa perforar el velo corporativo. El levantamiento del velo corporativo es la jerga legal que se utiliza para describir una acción perseguida contra una empresa que en última instancia conduce a la responsabilidad personal de los propietarios, accionistas o miembros en la que se ignora la estructura corporativa. Esta responsabilidad personal abre las cuentas bancarias de los propietarios, accionistas o miembros, los intereses de propiedad real y personal, y las inversiones de riesgo. Piense en ello de esta manera – la estructura corporativa es el «velo» que proporciona protección y si ese velo se perfora, no hay más protección.
Bajo la ley de Florida, una parte que desee perforar el velo corporativo debe demostrar que la corporación en cuestión es el mero instrumento o alter ego de su accionista(s) o su corporación matriz, y que dicho accionista o corporación matriz se involucró en una conducta inapropiada. Los tribunales de Florida han enumerado una serie de factores que pueden conducir a la perforación del velo corporativo. Aunque no hay una ecuación establecida para el número de factores que deben estar presentes para levantar el velo (y en la mayoría de los casos hay de tres a cinco factores presentes), hay factores particulares que levantan banderas rojas más que otros. A continuación se exponen algunos de los que merece la pena destacar:
1. La existencia de fraude, delito o injusticia para terceros.
De todos los factores que miran los tribunales, la existencia de fraude, delito o injusticia es la mayor bandera roja a la hora de determinar si se debe o no levantar el velo corporativo. En la mayoría de los casos, el demandante trata de levantar el velo corporativo debido a la mala conducta de la empresa o de sus propietarios. Considere lo siguiente: (1) El acreedor de ABC Corp. recibe una sentencia firme por daños y perjuicios; (2) ABC Corp. no puede pagar la sentencia, por lo que cierra; (3) ABC Corp. transfiere todos sus activos a XYZ Corp. y XYZ Corp. opera un negocio sustancialmente similar con los mismos activos y los mismos empleados. En este ejemplo, es probable que ABC Corp. haya llevado a cabo acciones ilícitas, potencialmente fraudulentas, al cerrar su negocio y esencialmente reabrir una nueva corporación de la misma índole. Este es un ejemplo clásico de un deudor que intenta defraudar a su acreedor. Como con cualquier área de la ley, nunca es tan claro como parece y hay una copiosa cantidad de defensas del deudor a las acusaciones muy graves de fraude.
La conducta ilícita discutida anteriormente podría conducir a la responsabilidad personal de un accionista por los agravios de su corporación. En Broward Marine, Inc. v. S/V Zeus, No. 05-23105CIVOSULLIVAN, 2010 WL 427496 (S.D. Fla. 1 de febrero de 2010), el Tribunal de Distrito de EE.UU. para el Distrito Sur de Florida levantó el velo corporativo, encontrando que el accionista dominante de la corporación debe ser personalmente responsable de los agravios de su corporación. En ese caso, el demandante demandó a la empresa de yates demandada por la ejecución de su hipoteca sobre un yate. Tras obtener una sentencia contra la empresa de yates, el demandante inició un procedimiento complementario después de enterarse de que la empresa de yates había transferido todos sus activos, después de la sentencia, a otras empresas controladas por el único accionista de la empresa de yates. A través del procedimiento complementario, el demandante trató de responsabilizar a la sociedad cesionaria, y al accionista único, de la sentencia subyacente contra la sociedad de yates. En concreto, el Tribunal consideró que la corporación de yates había transferido todos sus activos, después de la sentencia, con el fin de obstaculizar, retrasar o defraudar al demandante. En consecuencia, se levantó el velo de la empresa de yates y su único accionista y una de sus otras empresas de capital cerrado fueron declarados responsables de la sentencia subyacente.
Lo que se desprende de esto es que hay que adoptar una perspectiva externa sobre las transacciones y las decisiones empresariales. Si parece ser fraudulenta o incluso simplemente cuestionable, la empresa debe consultar a un asesor legal para que la guíe en su proceso de toma de decisiones. Hay muchos profilácticos que se pueden emplear para hacer que una transferencia superficialmente cuestionable se convierta en una transacción en condiciones de mercado.
2. No mantener las identidades separadas de las empresas.
Una escena familiar que puede causar cierto escrutinio es cuando hay varias filiales relacionadas o múltiples empresas que actúan bajo el paraguas de una empresa y la falta de mantener las identidades separadas de las empresas. Para acotar más esto, utilicemos el ejemplo de cuando hay una empresa matriz y una filial. La empresa matriz opera y controla la filial, proporciona toda la financiación para la filial, indica los mismos funcionarios, dirección e información corporativa, y presenta impuestos consolidados con la filial. ¿Ve las banderas rojas? Es probable que la filial pueda ser acusada de ser el alter ego de la empresa matriz.
Este ejemplo fáctico es similar al de Ocala Breeders’ Sales Co. v. Hialeah, Inc., 735 So. 2d 542 (Fla. 3d DCA 1999), donde el tribunal perforó el velo corporativo para perseguir la responsabilidad personal de los funcionarios de la empresa. Entre los factores identificados por el tribunal, el tribunal encontró que los siguientes eran indicios de una demostración de que la filial era simplemente un instrumento de la corporación matriz: (1) la misma persona controlaba tanto la matriz como la filial; (2) operaban en las mismas instalaciones que la matriz; (3) los contratos de la filial eran ejecutados por empleados de la matriz; (4) la filial nunca fue capitalizada; y (5) la filial compartía cuentas bancarias y obligaciones financieras con la matriz. El tribunal también exigió que se demostrara la existencia de una conducta impropia, ya que «para levantar el velo corporativo en virtud de la legislación de Florida, debe demostrarse no sólo que la filial de propiedad absoluta es un mero instrumento de la empresa matriz, sino también que la filial fue organizada o utilizada por la matriz para engañar a los acreedores o perpetrar un fraude contra ellos». Así, el tribunal sostuvo que una corporación matriz defraudó al demandante cuando su filial celebró un contrato que le exigía realizar ciertas mejoras de capital y la filial no tenía la capacidad de cumplir el contrato ya que nunca fue capitalizada.
Sabemos por la jurisprudencia que los tribunales examinarán cuidadosamente la relación de una corporación matriz y su filial. Por lo tanto, para las empresas que establecen un esquema corporativo con una empresa matriz y una o múltiples filiales, los funcionarios deben asegurarse de que el negocio de las entidades separadas se mantiene por separado – cuentas bancarias separadas, contratos separados, etc.
3. No mantener separadas las identidades de la empresa y de sus propietarios o accionistas.
Este factor es algo similar al número dos enumerado anteriormente, pero en lugar de que el entrelazamiento sea con otras empresas, se trata de un entrelazamiento con los propietarios o accionistas de la empresa. Las circunstancias fácticas en las que esto puede surgir son cuando los propietarios crean una corporación o LLC pero continúan operando desde cuentas corrientes individuales, no reconocen las formalidades corporativas y utilizan los activos de la compañía como si fueran activos individuales.
De nuevo, el consejo empresarial es asegurar la distinción en la compañía y los propietarios. Los propietarios, accionistas y funcionarios deben evitar mezclar fondos y deben tratar los activos de la empresa por separado de los activos personales.
4. No capitalizar adecuadamente la empresa.
La cuestión de capitalizar adecuadamente una empresa nunca es suficiente, por sí sola, para levantar el velo corporativo. En la práctica, los propietarios de empresas no son castigados por el sistema judicial por no ganar suficiente dinero o por dirigir un negocio de forma desordenada. Sin embargo, un elemento común entre los casos es la infracapitalización de la empresa. Los tribunales se fijarán en los activos de la empresa para determinar si el nivel de activos de la empresa a disposición de los acreedores es justo. La medida de los activos está directamente correlacionada con el propósito del negocio, por lo que las empresas no están todas sujetas al mismo estándar.
El consejo para capitalizar una empresa es asegurarse de que cuando la empresa se abre, tiene su propia cuenta bancaria con una cantidad adecuada de dinero y/o activos para dar cuenta de las operaciones del negocio. Los propietarios no pueden limitarse a abrir una empresa y utilizar su cuenta personal, con la esperanza de obtener beneficios y devolver el dinero a la empresa. Este comportamiento es demasiado arriesgado y pone en peligro sus escudos de responsabilidad corporativa.
5. No seguir las formalidades corporativas
La última bandera roja que podría llevar a levantar el velo corporativo es el incumplimiento de las formalidades corporativas. De nuevo, los propietarios de empresas no son necesariamente castigados porque no cumplan con todas las formalidades corporativas. En los casos en los que no se cumplen las formalidades correctamente, los tribunales han sostenido que la protección de la responsabilidad legal de los accionistas fue efectivamente renunciada y los bienes personales de los propietarios pueden ser alcanzados por el demandante. Esto es más frecuente en las empresas familiares más pequeñas, que tienden a ser menos meticulosas en el mantenimiento de los registros corporativos. A menudo, no se trata de una negligencia intencionada de las formalidades, sino simplemente de una falta de recursos y personal necesarios para cumplir con los requisitos de presentación y cumplimiento.
Sin embargo, las conclusiones de este factor son las siguientes: (1) en función del tipo de empresa creada, ya sea una corporación, una LLC, o cualquier otra, los propietarios o funcionarios deben ser conscientes de las formalidades que deben cumplir en función de la estructura corporativa; (2) la corporación o LLC debe llevar a cabo las formalidades necesarias, tales como la actualización adecuada de los estatutos, el mantenimiento de los libros de contabilidad de las acciones o de los miembros, la celebración de las reuniones iniciales y anuales de los directores/gerentes y funcionarios, y el mantenimiento del estatus con el Estado de Florida mediante la presentación de un Informe Anual; (3) las actividades comerciales deben ser documentadas y los registros deben ser guardados y almacenados adecuadamente; y (4) las partes con las que se llevan a cabo los negocios deben ser conscientes de la condición corporativa de la empresa.
Tomar las medidas adecuadas para aislar la responsabilidad personal podría marcar la diferencia entre la creación efectiva de una estructura corporativa frente a los desalentadores efectos de la responsabilidad personal. Desde la creación de la empresa hasta las decisiones comerciales cotidianas, los propietarios, los directivos y los accionistas deben ser conscientes de la estructura corporativa separada y actuar de una manera que mantenga ese carácter distintivo.
Si desea más asesoramiento sobre cómo evitar estos posibles escollos en las operaciones corporativas o es un acreedor que busca perseguir a un deudor a título individual, nuestra firma está bien versada en todas las áreas relacionadas con el levantamiento del velo corporativo.