Dos casos recientes en la Junta de Apelación de Contratos de las Fuerzas Armadas («Junta») demuestran la importancia y el alcance del pacto (deber implícito) de buena fe y trato justo.» Este deber ha sido descrito por el Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal de la siguiente manera:
- «El pacto impide que las partes «actúen de manera que destruyan las expectativas razonables de la otra parte respecto a los frutos del contrato». Centex Corp. v. United States, 395 F.3d 1283, 1304 (Fed. Cir. 2005).
- El pacto «‘impone a una parte… el deber… de hacer todo lo que el contrato presupone que debe hacer una parte para cumplir el propósito del contrato.'» Stockton E. Water Dist. v. United States, 583 F.3d 1344, 1365 (Fed. Cir. 2009)
- El Restatement (Second) of Contracts § 205, Comment d (1981), explica que el deber de buena fe y trato justo prohíbe «interferir o no cooperar en el cumplimiento de la otra parte.» Véase LaBatte v. United States, 899 F.3d 1373, 1379 (Fed. Cir. 2018).
- «El deber implícito de buena fe y lealtad negocial está limitado por la negociación original: impide los actos u omisiones de una parte que, aunque no estén proscritos por el contrato expresamente, son inconsistentes con el propósito del contrato y privan a la otra parte del valor contemplado.» Metcalf Const. Co. v. United States, 742 F.3d 984, 991 (Fed. Cir. 2014)
En Relyant, LLC, ASBCA No. 59809, 2018 WL 3387700, la Junta consideró un contrato del Ejército para edificios prefabricados reubicables para su uso en dos sitios diferentes en Afganistán. La propuesta de Relyant era para el uso de un «panel sándwich» que incluiría espuma de poliestireno como aislante, en lugar del aislamiento separado y el panel de yeso requerido por la solicitud. El Ejército adjudicó el contrato a Relyant, pero no adoptó el cambio en el pliego de condiciones de la propuesta.
Los edificios que Relyant entregó en el primer emplazamiento pasaron una prueba de primer artículo en ese emplazamiento, pero se consideraron no conformes con el pliego de condiciones del contrato, y no se permitieron en el segundo emplazamiento. Relyant envió entonces al primer emplazamiento los elementos de construcción que había entregado primero en el segundo. Al parecer, la autoridad local encargada de la aceptación (que no era el responsable del contrato) no los consideró no conformes con el pliego de condiciones y los aceptó. Relyant cambió su método de fabricación para suministrar componentes que satisficieran al responsable de la contratación (y los requisitos del contrato) en el segundo emplazamiento. En abril de 2009, Relyant solicitó al gobierno que le permitiera utilizar su panel sándwich propuesto en una modificación del pliego de condiciones. A pesar de saber que Relyant estaba incurriendo en gastos mientras esperaba su respuesta, el Gobierno no rechazó finalmente la propuesta de modificación hasta agosto de 2009. A pesar de que el contrato no especificaba el tiempo que el gobierno podía revisar una solicitud de modificación, el gobierno incurrió en un retraso significativo en su revisión, y una vez que realmente consideró la solicitud de Relyant, fue capaz de revisar la solicitud y obtener la aprobación del oficial de contratación en menos de una semana. La Junta consideró que una semana habría sido un tiempo razonable para la revisión y la aprobación o desaprobación. La Junta sostuvo que el hecho de que el Gobierno no actuara sobre la solicitud de modificación durante cuatro meses constituía una violación del deber de buena fe y trato justo. El gobierno permitió a Relyant «dar vueltas en el viento» y la demora del gobierno en la toma de decisiones fue potencialmente en detrimento de Relyant en términos de incurrir en costos adicionales. La Junta concluyó que el hecho de que el gobierno no actuara de manera más oportuna era «inconsistente con el propósito del contrato y privaba del valor contemplado»
En North American Landscaping, Const. and Dredge Co., Inc. («NALCO»), ASBCA 60235 et al, 9 de agosto de 2018, el Cuerpo de Ingenieros del Ejército adjudicó un contrato de dragado de mantenimiento en Maine a NALCO, utilizando una licitación sellada. Aunque el deber implícito de buena fe y trato justo no surge antes de la adjudicación de un contrato, la Junta consideró que las acciones previas a la adjudicación estaban relacionadas con el deber de buena fe. NALCO ofreció un precio muy bajo, pero la draga de su oferta no era aceptable para el Cuerpo, y éste pidió a NALCO que modificara su oferta. NALCO aceptó ofrecer una draga más grande, pero pidió 328.000 dólares para compensar su coste. El Cuerpo rechazó el coste adicional, pero volvió a calcular la estimación gubernamental independiente basada en la oferta de NALCO para justificar la adjudicación a NALCO, violando la certificación del formulario de oferta gubernamental de que se trataba de una estimación adecuada. El Cuerpo no tenía derecho a pedir a NALCO que modificara su oferta, sino sólo a rechazarla, adjudicarla sobre la base de la oferta original con una draga más pequeña o anular la licitación. La Junta observó que, antes de la adjudicación, el Cuerpo había recalculado indebidamente la estimación gubernamental independiente para apoyar la adjudicación a NALCO, había manipulado indebidamente la oferta de NALCO para justificar la adjudicación a un precio bajo, y había aumentado injustamente los costes de NALCO exigiendo una draga más grande, y planeando simultáneamente actuar para privar a NALCO del flujo de caja que necesitaba para ejecutar el contrato.
El contrato incluía el Suplemento de Defensa FAR 252.236.7004, Pago por Movilización y Desmovilización, que otorgaba al oficial de contrataciones la discreción de utilizar un método alternativo para los costos de movilización en caso de desacuerdo. La Junta sostuvo que el oficial de contratación sólo preveía los costes de transporte, y no los de equipamiento. La Junta sostuvo que la cláusula era ambigua y debía interpretarse en contra de la lectura que hacía el Gobierno de la cláusula, permitiendo así los costes de equipo de NALCO. La Junta sostuvo que la invocación de la cláusula DFARS (y la interpretación inadecuada) constituía un abuso de discrecionalidad, que interfería con NALCO al limitar sus costes de movilización a 101.000 dólares en lugar de 874.000 dólares, negando indebidamente a NALCO los 773.000 dólares que necesitaba para ejecutar el contrato. Las acciones indebidas del Cuerpo antes de la adjudicación de la draga contribuyeron a ello. La drástica reducción del flujo de caja destruyó las expectativas razonables de NALCO respecto a los frutos del contrato, lo que constituyó un incumplimiento del pacto implícito de buena fe, trato justo y no interferencia. La Junta también consideró que el gobierno había coaccionado a NALCO para que firmara una exención por las acciones indebidas del Cuerpo. Por lo tanto, la liberación era inaplicable.
La conclusión: Cuando el Gobierno administra un contrato, debe actuar de buena fe para cumplir con el propósito del contrato. Los tipos de acciones del gobierno en estos dos casos (retraso irrazonable, interpretación indebida de una cláusula, privar a un contratista del dinero que necesita para cumplir el contrato) demuestran mala fe, y no serán tolerados por las Juntas o los Tribunales.
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La Consultoría FAR de Richard D. Lieberman en https://www.richarddlieberman.com/, y Errores en la Contratación Gubernamental en https://richarddlieberman.wixsite.com/mistakes/.