Il n’y a peut-être rien de plus frustrant que de voir l’un de vos clients déposer le bilan et éviter de payer l’argent qu’il doit à votre entreprise. Cependant, toute personne ayant eu affaire à une « action préférentielle » sait que le simple fait de radier une dette comme irrécouvrable n’est pas la pire chose qui puisse arriver lorsqu’un client fait faillite. Une action préférentielle peut être bien pire, car il s’agit d’un procès intenté par le débiteur ou le syndic de faillite contre votre entreprise, visant à récupérer les paiements effectués par le débiteur à votre entreprise avant la faillite. Heureusement, le Code des faillites fournit aux créanciers certaines défenses qui peuvent être utilisées pour faire échec à une action préférentielle.
L’action préférentielle :
Le Code des faillites permet au syndic d’éviter et de récupérer auprès des créanciers les paiements effectués dans la période de 90 jours précédant le dépôt de bilan. La politique derrière cette disposition est d’empêcher les activités de recouvrement agressives qui forcent souvent le débiteur à faire faillite.
Une « préférence » est définie par la section 547 du code des faillites comme suit :
- Un paiement sur une dette « antécédente » (c’est-à-dire une dette contractée antérieurement par opposition à une dette actuelle);
- Fait alors que le débiteur était insolvable (ce qui signifie que son actif est inférieur à son passif);
- A un créancier non initié, dans les 90 jours du dépôt de la faillite;
- Ce qui permet au créancier de recevoir plus sur sa créance qu’il ne l’aurait fait, si le paiement n’avait pas été fait et la créance payée par la procédure de faillite.
L’article 550 du Code des faillites permet au syndic d’éviter et de récupérer tout paiement préférentiel en intentant une action en justice contre le créancier.
Typiquement, une action préférentielle est souvent précédée d’une « lettre de demande » du débiteur ou du syndic. La lettre de demande expose les réclamations du syndic et exige un paiement immédiat. Souvent, le syndic est disposé à régler l’action préférentielle pour un montant extrêmement réduit si le règlement est conclu avant l’introduction de l’action en justice. Par conséquent, lorsqu’un créancier reçoit une « lettre de demande de préférence », il doit toujours demander à un conseiller en faillite expérimenté d’examiner le cas pour déterminer si le créancier a des défenses valables. Le conseil en faillite peut souvent négocier un règlement favorable et permettre au créancier d’éviter d’avoir à dépenser de grosses sommes d’argent dans un litige.
Si les parties ne parviennent pas à un règlement, l’action de préférence est initiée avec une plainte déposée auprès du tribunal des faillites. La plainte de préférence est similaire à tout autre procès, à l’exception du fait qu’elle est déposée au tribunal des faillites, plutôt qu’au tribunal de district fédéral ou d’État.
Défendre une action de préférence :
Le code des faillites prévoit également des moyens de défense contre les actions de préférence. Les trois plus courantes sont : 1) la » défense du cours normal des affaires » ; 2) la défense de » l’échange contemporain pour de nouveaux biens ou services » ; et, 3) la défense de » nouvelle valeur « . Ces trois défenses sont des » défenses affirmatives « , ce qui signifie que le créancier a la charge ultime de la preuve sur la question.
Pour prouver la » défense du cours normal des affaires « , le créancier doit démontrer que les paiements préférentiels ont été effectués dans le » cours normal des affaires » entre le créancier et le débiteur. Typiquement, ceci est fait en montrant que les paiements préférentiels étaient : 1) ne sont pas le résultat d’une activité de recouvrement manifeste de la part du créancier ; et 2) ont été effectués dans un délai et selon des conditions similaires à ceux des paiements précédents, non préférentiels, effectués par le débiteur au créancier. En supposant que les paiements ont été effectués « dans le cours normal des affaires » des parties, la preuve de la défense est relativement simple et peut généralement être faite à l’aide de factures et de dates de paiement antérieures, et de témoignages concernant l’absence d’activités de recouvrement. Alternativement, si les paiements n’ont pas été effectués dans le cours normal des affaires entre les parties, le créancier peut démontrer que les paiements préférentiels ont été effectués selon les termes et conditions prévalant dans l’industrie respective. Cette forme de défense fondée sur le cours normal des affaires est plus difficile à prouver et ne doit être utilisée qu’en tant que position de repli. Tous les paiements dont il est démontré qu’ils ont été effectués dans le cours normal des affaires ne sont pas évitables en tant que préférences et n’ont pas besoin d’être remboursés.
Pour prouver la « défense de la nouvelle valeur », le créancier doit seulement montrer que des biens ou des services ont été vendus/fournis au débiteur après qu’un ou plusieurs des paiements préférentiels ont été effectués. La valeur de tout « nouveau » bien ou service peut être compensée dollar pour dollar par tout paiement préférentiel effectué par le débiteur.
Le créancier prouve la défense « échange contemporain » en montrant que le créancier a fourni de nouveaux biens ou services simultanément (c’est-à-dire au même moment ou presque) à un paiement qui était de valeur égale aux biens ou services fournis et que les parties avaient l’intention que la transaction soit un « échange contemporain. » Par exemple, si le créancier reçoit un paiement de 100 $ le 1er juin et livre des biens d’une valeur de 100 $, si les parties avaient l’intention que le paiement de 100 $ soit destiné aux 100 $ de nouveaux biens, alors la défense d’échange simultané s’applique. Si les parties avaient l’intention que les 100 $ servent à payer une facture antérieure, alors la défense d’échange contemporain n’est pas applicable.
Parfois, l’avocat de la faillite peut soulever ces défenses avec le syndic avant que la plainte ne soit déposée et, en fait, éviter complètement le procès. D’autres fois, les défenses peuvent être utilisées pour réduire considérablement le montant que le syndic acceptera comme règlement complet de la réclamation. Quelle que soit la façon dont les défenses contre les préférences sont utilisées, les défenses sont conçues pour s’assurer que les transactions commerciales viables, ordinaires et de bonne foi ne sont finalement pas annulées par le tribunal des faillites.
Les avocats de Bernstein-Burkley, P.C. verront souvent leurs clients poser la question suivante : » J’ai un client qui me propose de faire un paiement important sur son compte. Je sais qu’il est sur le point de faire faillite. Le paiement sera probablement une préférence – dois-je l’accepter ? » La réponse, bien sûr, est « OUI ! PRENDRE LE PAIEMENT ! » Au pire, vous pouvez presque toujours négocier avec le syndic et payer un montant réduit en règlement total de la réclamation de préférence. Peut-être les défenses illustrées ci-dessus peuvent-elles être utilisées pour réduire votre exposition à la préférence. Au mieux, le syndic décidera de ne pas poursuivre l’action préférentielle et vous pourrez conserver la totalité du paiement. Les actions préférentielles sont une partie naturelle du droit de la faillite, mais avec des connaissances, les bonnes circonstances et un avocat expérimenté, un créancier peut souvent éviter d’avoir à retourner les paiements.