Avec sa décision aujourd’hui dans l’affaire d’avortement au Texas Whole Woman’s Health v. Hellerstedt, la Cour suprême a revigoré la norme de la « charge indue », et avec elle le droit fondamental à l’avortement. La « charge indue » est le test que les tribunaux utilisent depuis 1992 pour évaluer si les lois étatiques sur l’avortement sont constitutionnelles. Cette année-là, dans l’affaire Planned Parenthood v. Casey, la Cour a déclaré : « Il existe une charge indue et, par conséquent, une disposition législative est invalide si elle a pour objet ou pour effet de placer des obstacles substantiels sur le chemin d’une femme cherchant à avorter avant que le fœtus n’atteigne la viabilité ». En tant que rempart protégeant le droit à l’avortement, ce langage sonnait assez solide : l’application du test de l’objet ou de l’effet à la jurisprudence sur l’avortement était l’une des contributions marquantes de Sandra Day O’Connor, et elle portait les marques de son approche pragmatique.
En pratique, cependant, la norme a été appliquée de manière faible et incohérente. Même dans l’affaire Casey, la Cour n’a invalidé qu’une seule disposition de la loi de Pennsylvanie en question : l’obligation pour une femme souhaitant avorter d’en informer son mari. La Cour n’a jugé aucune des autres dispositions restrictives de la loi – notamment le conseil sur les dangers de l’avortement, une période d’attente de vingt-quatre heures et l’autorisation parentale pour les mineurs – excessivement contraignante.
Comme l’a noté mon collègue Jeffrey Toobin, en 2014, « la phrase clé n’avait pas de définition fixe et évidente ». Et à mesure que la Cour s’est déplacée vers la droite, après la démission de O’Connor, la portée des contraintes sur le pouvoir de l’État a commencé à se réduire. » Il y a toujours eu la possibilité, cependant, que le concept de charge indue puisse être appliqué plus rigoureusement. Dans un article de revue de droit intitulé « Giving Casey Its Bite Back », publié en 2013, Emma Freeman, alors étudiante en faculté de droit, a fait valoir qu’une bonne analyse de la « charge indue » consisterait à évaluer une loi pour « le poids de la charge, la légitimité de l’objectif réglementaire de l’État et la suffisance de la relation entre eux ». En d’autres termes, il était légitime d’examiner le lien entre l’objectif et l’effet d’une loi sur l’avortement. Les fins ostensibles de l’État (disons, la protection de la santé des femmes) étaient-elles réellement satisfaites par les moyens qu’il s’est fixé (disons, exiger que les cliniques d’avortement fonctionnent comme des centres de chirurgie ambulatoire) ?
Dans l’opinion de cette semaine, écrite par le juge Stephen Breyer, la Cour semble avoir effectué la véritable pesée des coûts et des avantages que le test mérite. En cause, deux dispositions d’une loi adoptée en 2013 par la législature de l’État du Texas : l’une exigeant que tous les médecins qui pratiquent des avortements aient des privilèges d’admission dans les hôpitaux voisins, et l’autre spécifiant que toutes les cliniques pratiquant des avortements doivent être réaménagées pour répondre aux normes élaborées des centres de chirurgie ambulatoire. En raison des nouvelles restrictions, environ la moitié des 41 établissements pratiquant des avortements au Texas ont déjà fermé ; dix autres auraient fermé si la loi était restée en vigueur. (Il y avait une injonction bloquant la disposition relative aux centres chirurgicaux.)
Le tribunal a examiné de près les faits concernant la disponibilité et la sécurité de l’avortement au Texas. Une série d’études menées par Daniel Grossman et le Texas Policy Evaluation Project ont documenté une foule de ce que l’on pourrait certainement appeler des charges pour les femmes cherchant à avorter au Texas depuis l’adoption de la loi de 2013. Il s’agit notamment de l’allongement des temps d’attente et des distances à parcourir, ainsi que de l’augmentation prévue des avortements auto-infligés et des avortements reportés au deuxième trimestre de la grossesse. Parce que, comme le souligne le juge Breyer, l’avortement était déjà une procédure extrêmement sûre au Texas (et dans le reste du pays) avant la loi, aucun de ces inconvénients n’a été compensé par une aubaine pour la santé des femmes après celle-ci.
Pour ce qui est de l’exigence du privilège d’admission, l’opinion du juge Breyer souligne « que, lorsqu’on lui a demandé directement lors des plaidoiries si le Texas connaissait un seul cas où la nouvelle exigence aurait aidé ne serait-ce qu’une seule femme à obtenir un meilleur traitement, le Texas a admis qu’il n’y avait aucune preuve dans le dossier d’un tel cas. »
Pour ce qui est du mandat selon lequel les avortements doivent être pratiqués dans des centres chirurgicaux, Breyer note : « À l’échelle nationale, l’accouchement est 14 fois plus susceptible que l’avortement d’entraîner la mort, mais la loi texane permet à une sage-femme de superviser l’accouchement au domicile de la patiente. La coloscopie, une procédure qui se déroule généralement en dehors d’un hôpital (ou d’un centre chirurgical), a un taux de mortalité 10 fois plus élevé que l’avortement. Le taux de mortalité pour la liposuccion, une autre procédure ambulatoire, est 28 fois plus élevé que le taux de mortalité pour l’avortement. »
En fait, il est clair que des lois comme celle du Texas ne sont pas le produit d’un nouvel enthousiasme pour la promotion de la santé des femmes, mais d’un mouvement anti-avortement plein de ressources. Le lieutenant-gouverneur du Texas, David Dewhurst, a donné le jeu avec un tweet le lendemain de l’adoption de la loi texane au Sénat. Au-dessus d’une image d’une affiche d’un groupe pro-choix avertissant que le projet de loi interdirait essentiellement l’avortement à l’échelle de l’État, il a écrit : » Nous nous sommes battus pour faire passer SB5 au Sénat la nuit dernière, & voici pourquoi. »
Avec l’opinion majoritaire dans l’affaire de cette semaine et sa réanimation du « fardeau indu », la Cour a signalé des problèmes à venir pour cette approche, non seulement au Texas mais dans d’autres États – dont l’Oklahoma, la Louisiane et le Wisconsin – où des lois similaires sont actuellement bloquées par des tribunaux inférieurs. Comme l’a écrit la juge Ruth Bader Ginsburg dans une opinion concordante, les lois qui » ‘font peu ou rien pour la santé, mais plutôt jettent des obstacles à l’avortement’ ne peuvent pas survivre à une inspection judiciaire. «