Non c’è forse niente di più frustrante di quando uno dei vostri clienti fa bancarotta ed evita di pagare i soldi che deve alla vostra azienda. Tuttavia, chiunque abbia avuto a che fare con una “azione preferenziale” sa che la semplice cancellazione di un debito come inesigibile non è la cosa peggiore che può accadere quando un cliente entra in fallimento. Un’azione di preferenza ha il potenziale per essere molto peggio, perché è una causa da parte del debitore o del curatore fallimentare contro la vostra azienda, cercando di recuperare i pagamenti che sono stati fatti dal debitore alla vostra azienda prima del fallimento. Fortunatamente, il codice fallimentare fornisce ai creditori alcune difese che possono essere utilizzate per sconfiggere un’azione di preferenza.
L’azione di preferenza:
Il Codice Fallimentare permette al trustee di evitare e recuperare dai creditori i pagamenti effettuati entro il periodo di 90 giorni prima della dichiarazione di fallimento. La politica dietro questa disposizione è quella di prevenire attività di raccolta aggressive che spesso costringono il debitore al fallimento.
Una “preferenza” è definita dalla Sezione 547 del Codice Fallimentare come:
- Pagamento su un debito “antecedente” (cioè un debito precedentemente contratto e non attuale);
- Fatto mentre il debitore era insolvente (cioè le sue attività sono inferiori alle sue passività);
- A un creditore non interno, entro 90 giorni dalla presentazione del fallimento;
- Che permette al creditore di ricevere di più sul suo credito di quanto avrebbe, se il pagamento non fosse stato fatto e il credito pagato attraverso la procedura di fallimento.
La sezione 550 del Codice Fallimentare permette al trustee di evitare e recuperare qualsiasi pagamento preferenziale intentando una causa contro il creditore.
In genere, un’azione preferenziale è spesso preceduta da una “lettera di richiesta” del debitore o del trustee. La lettera di richiesta espone le rivendicazioni del fiduciario e richiede un pagamento immediato. Spesso il fiduciario è disposto a risolvere l’azione di preferenza per un importo estremamente ridotto se l’accordo viene raggiunto prima che la causa venga presentata. Di conseguenza, quando il creditore riceve una “lettera di richiesta di preferenza”, il creditore dovrebbe sempre avere un consulente fallimentare esperto che esamini il caso per determinare se il creditore ha difese valide. Il consulente fallimentare può spesso negoziare un accordo favorevole e permettere al creditore di evitare di dover spendere grandi somme di denaro in contenzioso.
Se le parti non raggiungono un accordo, l’azione di preferenza viene avviata con una denuncia presentata al tribunale fallimentare. Il reclamo di preferenza è simile a qualsiasi altra causa con l’eccezione che è depositato nel tribunale fallimentare, piuttosto che nel distretto federale o nel tribunale statale.
Difendere un’azione di preferenza:
Il Codice Fallimentare fornisce anche difese alle azioni di preferenza. Le tre più comuni sono: 1) la “difesa del corso ordinario degli affari”; 2) la difesa “scambio contemporaneo di nuovi beni o servizi”; e, 3) la difesa del “nuovo valore”. Tutte e tre queste difese sono “difese affermative”, il che significa che il creditore ha l’onere finale della prova sulla questione.
Per provare la “difesa del corso ordinario degli affari” il creditore deve dimostrare che i pagamenti preferenziali sono stati fatti nel “corso ordinario degli affari” tra il creditore e il debitore. Tipicamente, questo viene fatto dimostrando che i pagamenti preferenziali erano: 1) non il risultato di alcuna attività di raccolta palese da parte del creditore; e, 2) sono stati effettuati in un periodo di tempo simile e in termini e condizioni simili ai precedenti pagamenti del periodo non privilegiato effettuati dal debitore al creditore. Supponendo che i pagamenti siano stati di fatto effettuati “nel corso ordinario degli affari” delle parti, provare la difesa è relativamente semplice e di solito può essere fatto con fatture e date di pagamento passate, e testimonianze riguardanti la mancanza di attività di raccolta. In alternativa, se i pagamenti non sono stati fatti nel corso ordinario degli affari tra le parti, il creditore può dimostrare che i pagamenti preferenziali sono stati fatti a termini e condizioni prevalenti nel rispettivo settore. Questa è una forma più difficile della difesa del corso ordinario da dimostrare e dovrebbe essere usata solo come posizione di ripiego. Tutti i pagamenti che si dimostrano essere stati fatti nel corso ordinario degli affari non sono evitabili come preferenze e non devono essere rimborsati.
Per provare la “difesa del nuovo valore”, il creditore deve solo dimostrare che beni o servizi sono stati venduti/forniti al debitore dopo che uno o più dei pagamenti preferenziali sono stati fatti. Il valore dei “nuovi” beni o servizi può essere compensato dollaro per dollaro con qualsiasi pagamento preferenziale effettuato dal debitore.
Il creditore prova la difesa dello “scambio contemporaneo” dimostrando che il creditore ha fornito nuovi beni o servizi contemporaneamente (cioè, allo stesso tempo o vicino) a un pagamento che era di valore uguale ai beni o servizi forniti e che le parti hanno inteso la transazione come uno “scambio contemporaneo”. Per esempio, se il creditore riceve un pagamento di 100 dollari il 1° giugno e consegna beni per un valore di 100 dollari, se le parti intendevano che il pagamento di 100 dollari fosse per i 100 dollari in beni nuovi, allora si applica la difesa dello scambio contemporaneo. Se le parti intendevano che i 100 dollari fossero destinati a pagare una fattura precedente, allora la difesa dello scambio contemporaneo non è applicabile.
A volte i consulenti legali del fallimento possono sollevare queste difese con il fiduciario prima che il reclamo sia depositato ed evitare effettivamente la causa del tutto. Altre volte, le difese possono essere usate per ridurre significativamente l’importo che il fiduciario accetterà come liquidazione completa del credito. Indipendentemente dal modo in cui le difese di preferenza sono utilizzate, le difese sono progettate per garantire che le transazioni commerciali vitali, ordinarie e in buona fede non siano alla fine invertite dal tribunale fallimentare.
Gli avvocati di Bernstein-Burkley, P.C. avranno spesso clienti che pongono la seguente domanda: “Ho un cliente che si sta offrendo di fare un grosso pagamento sul suo conto. So che stanno per andare in bancarotta. Il pagamento sarà probabilmente una preferenza: dovrei prenderlo? La risposta, ovviamente, è “SÌ! PRENDI IL PAGAMENTO! Nel peggiore dei casi, si può quasi sempre negoziare con il fiduciario e pagare un importo ridotto a saldo del credito privilegiato. Forse le difese illustrate sopra possono essere utilizzate per ridurre la vostra esposizione ai privilegi. Nel migliore dei casi, il fiduciario deciderà di non perseguire l’azione di preferenza e voi potrete tenere l’intero pagamento. Le azioni di preferenza sono una parte naturale del diritto fallimentare, ma con la conoscenza, le giuste circostanze e un consulente esperto, un creditore può spesso evitare di dover restituire i pagamenti.