Con la sentenza di oggi nel caso dell’aborto in Texas Whole Woman’s Health contro Hellerstedt, la Corte Suprema ha rinvigorito lo standard dell'”onere indebito”, e con esso il diritto fondamentale all’aborto. “Onere indebito” è il test che i tribunali usano dal 1992 per valutare se le leggi statali sull’aborto sono costituzionali. In Planned Parenthood contro Casey quell’anno, la Corte ha dichiarato: “Esiste un onere indebito e quindi una disposizione di legge non è valida se il suo scopo o effetto è quello di porre ostacoli sostanziali nel percorso di una donna che cerca un aborto prima che il feto raggiunga la vitalità”. Come baluardo a protezione dei diritti all’aborto, questo linguaggio suonava abbastanza solido: l’applicazione del test dello scopo o dell’effetto alla giurisprudenza sull’aborto è stato uno dei contributi importanti di Sandra Day O’Connor, e aveva i segni del suo approccio pragmatico.
In pratica, però, lo standard è stato applicato in modo debole e incoerente. Anche in Casey, la Corte ha colpito solo una disposizione della legge della Pennsylvania in questione: il requisito che una donna che vuole abortire informi il marito. La corte non ha ritenuto nessuna delle altre disposizioni restrittive della legge – tra cui la consulenza sui pericoli dell’aborto, un periodo di attesa di ventiquattro ore e il permesso dei genitori per le minorenni – eccessivamente onerose.
Come ha notato il mio collega Jeffrey Toobin, nel 2014, “La frase chiave non aveva una definizione fissa ed evidente. E man mano che la Corte si è spostata a destra, dopo le dimissioni della O’Connor, la portata dei vincoli al potere statale ha cominciato a ridursi”. C’era sempre la possibilità, però, che il concetto di onere eccessivo potesse essere applicato in modo più rigoroso. In un articolo di law-review intitolato “Giving Casey Its Bite Back”, pubblicato nel 2013, Emma Freeman, allora studentessa di legge, ha sostenuto che una buona analisi dell'”onere indebito” significherebbe valutare una legge per “il peso dell’onere, la legittimità dello scopo normativo dello Stato, e la sufficienza della relazione tra loro”. In altre parole, era legittimo guardare il nesso tra lo scopo e l’effetto di una legge sull’aborto. I fini ostensibili dello stato (per esempio, proteggere la salute delle donne) sono stati effettivamente soddisfatti dai mezzi che ha scelto (per esempio, richiedere alle cliniche abortive di operare come centri chirurgici ambulatoriali)?
Nell’opinione di questa settimana, scritta dal giudice Stephen Breyer, la Corte sembra aver fatto la vera pesatura di costi e benefici che il test merita. In questione erano due disposizioni di una legge approvata nel 2013 dal legislatore statale del Texas: una che richiede a tutti i medici che eseguono aborti di avere privilegi di ammissione negli ospedali vicini, e una che specifica che tutte le cliniche che forniscono aborti devono essere adattate per soddisfare gli standard elaborati dei centri chirurgici ambulatoriali. Come risultato delle nuove restrizioni, circa la metà delle quarantuno strutture che forniscono aborti in Texas hanno già chiuso; altre dieci avrebbero chiuso se la legge fosse rimasta in vigore. (C’era un’ingiunzione che bloccava la disposizione sui centri chirurgici.)
La corte ha esaminato attentamente i fatti della disponibilità e della sicurezza dell’aborto in Texas. Una serie di studi condotti da Daniel Grossman e dal Texas Policy Evaluation Project ha documentato una serie di ciò che si potrebbe certamente chiamare oneri per le donne che cercano di abortire in Texas dopo il passaggio della legge del 2013. Questi includevano tempi di attesa più lunghi e distanze di viaggio, così come aumenti previsti di aborti autoindotti e aborti posticipati fino al secondo trimestre di gravidanza. Poiché, come sottolinea il giudice Breyer, l’aborto era già una procedura estremamente sicura in Texas (e nel resto del paese) prima della legge, nessuno di questi svantaggi è stato compensato da una manna per la salute delle donne dopo di essa.
Per quanto riguarda il requisito del privilegio di ammissione, l’opinione del giudice Breyer sottolinea “che, quando è stato chiesto direttamente in sede di discussione orale se il Texas fosse a conoscenza di un singolo caso in cui il nuovo requisito avrebbe aiutato anche una sola donna a ottenere un trattamento migliore, il Texas ha ammesso che non c’erano prove nel record di un tale caso.”
Per quanto riguarda il mandato che gli aborti siano eseguiti in centri chirurgici, Breyer nota: “A livello nazionale, il parto è 14 volte più probabile che l’aborto provochi la morte, ma la legge del Texas permette a un’ostetrica di supervisionare il parto nella casa del paziente. La colonscopia, una procedura che tipicamente si svolge fuori da un ospedale (o centro chirurgico), ha un tasso di mortalità 10 volte più alto di un aborto. Il tasso di mortalità per la liposuzione, un’altra procedura ambulatoriale, è 28 volte più alto del tasso di mortalità per l’aborto.”
In effetti, è chiaro che leggi come quella del Texas non sono il prodotto di qualche nuovo entusiasmo per promuovere la salute delle donne, ma di un intraprendente movimento anti-aborto. Il vice governatore del Texas, David Dewhurst, ha dato il via al gioco con un tweet il giorno dopo che la legge del Texas è passata al Senato. Sopra l’immagine di un manifesto di un gruppo pro-choice che avvertiva che la legge avrebbe essenzialmente vietato l’aborto in tutto lo stato, ha scritto: “Abbiamo combattuto per far passare SB5 attraverso il Senato ieri sera, & questo è il motivo.”
Con l’opinione di maggioranza nel caso di questa settimana e la sua rianimazione dell'”onere indebito”, la Corte ha segnalato guai in vista per questo approccio, non solo in Texas ma in altri stati – tra cui Oklahoma, Louisiana e Wisconsin – dove leggi simili sono attualmente bloccate dalle corti inferiori. Come ha scritto il giudice Ruth Bader Ginsburg in un’opinione concorrente, le leggi che “fanno poco o niente per la salute, ma piuttosto gettano impedimenti all’aborto”, non possono sopravvivere all’ispezione giudiziaria.