O direito comum é um termo com origens históricas no sistema legal da Inglaterra. Denota, em primeiro lugar, a lei feita pelo juiz que se desenvolveu a partir do início da Idade Média, como descrito em um trabalho publicado no final do século XIX, The History of English Law before the Time of Edward I, no qual Pollock e Maitland expandiram a obra de Coke (século XVII) e Blackstone (século XVIII). Especificamente, a lei se desenvolveu no Tribunal dos Prazeres Comuns da Inglaterra e outros tribunais de common law, que se tornaram também a lei das colônias estabelecidas inicialmente sob a coroa da Inglaterra ou, mais tarde, do Reino Unido, na América do Norte e em outros lugares; e esta lei como mais desenvolvida depois que esses tribunais na Inglaterra foram reorganizados pela Suprema Corte de Leis Judiciais aprovada na década de 1870, e se desenvolveu independentemente, nos sistemas jurídicos dos Estados Unidos e outras jurisdições, após sua independência do Reino Unido, antes e depois da década de 1870. O termo é usado, em segundo lugar, para designar a lei desenvolvida por esses tribunais, nos mesmos períodos (pré-colonial, colonial e pós-colonial), diferente da jurisdição, ou da jurisdição anterior, de outros tribunais na Inglaterra: o Tribunal de Chancelaria, os tribunais eclesiásticos e o Tribunal do Almirantado.
No Oxford English Dictionary (1933) “common law” é descrito como “A lei não escrita da Inglaterra, administrada pelos tribunais do Rei, que pretende ser derivada do uso antigo, e está incorporada nos comentários mais antigos e nos relatórios de casos abreviados”, em oposição, nesse sentido, à lei estatutária, e como distinguida da equidade administrada pela Chancelaria e tribunais similares, e de outros sistemas como a lei eclesiástica, e a lei do Almirantado. Para uso nos Estados Unidos a descrição é “o corpo de doutrina jurídica que é o fundamento da lei administrada em todos os estados estabelecidos a partir da Inglaterra, e aqueles formados por acordo posterior ou divisão deles”.
O artigo do Professor John Makdisi “The Islamic Origins of the Common Law” na North Carolina Law Review teorizou que a lei comum inglesa foi influenciada pela lei islâmica medieval. Makdisi fez comparações entre o “contrato real inglês protegido pela ação da dívida” e o “Aqd islâmico”, o “assize inglês do novo disseisin” (um pequeno assize adotado no 1166 no Assises of Clarendon) e o “Istihqaq islâmico”, e o “júri inglês” e o “Islamic Lafif” na escola clássica de jurisprudência islâmica de Maliki, e argumentaram que estas instituições foram transmitidas à Inglaterra pelos normandos, “através da estreita ligação entre os reinos normandos de Roger II na Sicília – governando uma administração islâmica conquistada – e Henrique II na Inglaterra.” Makdisi também argumentou que as “escolas de direito conhecidas como Inns of Court” na Inglaterra (que ele afirma serem paralelas às Madrasahs) também podem ter tido origem na lei islâmica. Ele afirma que a metodologia do precedente legal e do raciocínio por analogia (Qiyas) também são semelhantes tanto no sistema de direito islâmico como no de direito comum. Outros estudiosos do direito como Monica Gaudiosi, Gamal Moursi Badr e A. Hudson argumentaram que as instituições inglesas de confiança e agência, que foram introduzidas pelos Cruzados, podem ter sido adaptadas das instituições islâmicas Waqf e Hawala com as quais se depararam no Oriente Médio. Paul Brand também observa paralelos entre os Waqf e os trusts usados para estabelecer o Merton College por Walter de Merton, que tinha ligações com os Templários.
Desenvolvimento inicialEdit
Em 1276, o conceito de “tempo imemorial” frequentemente aplicado no direito comum foi definido como sendo qualquer tempo antes de 6 de Julho de 1189 (i.e. antes da adesão de Richard I ao trono inglês).
Desde 1189, o direito inglês tem sido uma lei comum, não um sistema de direito civil; em outras palavras, não houve uma codificação abrangente da lei e os precedentes judiciais são vinculativos em oposição a persuasivos. Isto pode ser um legado da conquista normanda da Inglaterra, quando uma série de conceitos e instituições legais do direito normanda foram introduzidos na Inglaterra. Nos primeiros séculos da common law inglesa, os juízes e juízes foram responsáveis por adaptar o sistema de escritos para atender às necessidades diárias, aplicando uma mistura de precedentes e senso comum para construir um corpo de leis internamente consistentes. Um exemplo é o Law Merchant derivado dos Tribunais “Pie-Powder”, nomeado a partir de uma corrupção dos pieds-poudrés franceses (“pés empoeirados”) implicando tribunais de mercado ad hoc.
Seguindo a teoria de Montesquieu da “separação de poderes”, apenas o Parlamento tem o poder de legislar; mas no caso de um estatuto ser ambíguo, os tribunais têm o poder exclusivo de decidir o seu verdadeiro significado, utilizando os princípios da interpretação estatutária. Como os tribunais não têm autoridade para legislar, a “ficção jurídica” é que “declaram” (em vez de “criam”) a lei comum. A Câmara dos Lordes levou este “poder declaratório” mais longe no DPP v Shaw, onde, ao criar o novo crime de “conspiração para corromper a moral pública”, o Visconde Simonds alegou que o tribunal tinha um “poder residual para proteger o bem-estar moral do Estado”. À medida que o Parlamento se tornou cada vez mais estabelecido e influente, a legislação parlamentar ultrapassou gradualmente a legislação judicial de tal forma que os juízes de hoje são capazes de inovar apenas em certas áreas muito restritas.
Influências ultramarinasEdit
ReciprocityEdit
England exportou a sua lei comum e lei estatutária para a maioria das partes do Império Britânico, e muitos aspectos desse sistema sobreviveram após a Independência do domínio britânico, e as influências são muitas vezes recíprocas. A “lei inglesa” antes das Guerras Revolucionárias Americanas (Guerra da Independência Americana) ainda é uma influência na lei dos Estados Unidos, e fornece a base para muitas tradições e princípios legais americanos.
Após a independência, o direito comum inglês ainda exercia influência sobre o direito comum americano – por exemplo, Byrne v Boadle (1863), que primeiro aplicou a doutrina res ipsa loquitur. As jurisdições que se mantiveram fiéis à common law podem incorporar desenvolvimentos legais modernos da Inglaterra, e as decisões inglesas são geralmente persuasivas em tais jurisdições.
Nos Estados Unidos, cada estado tem sua própria suprema corte com jurisdição final de apelação, enquanto a Suprema Corte dos EUA tem a última palavra sobre assuntos federais, resultando no desenvolvimento da common law estadual. Em contraste, na Austrália, existe uma lei comum.
Tribunais de recurso finalEditar
Após o período colonial britânico, as jurisdições que herdaram e adotaram a lei comum inglesa desenvolveram seus tribunais de recurso final de maneiras diferentes: as jurisdições ainda sob a coroa britânica estão sujeitas ao Comitê Judiciário do Conselho Privado em Londres. Durante um longo período, os Dominion britânicos utilizaram o Conselho Privado de Londres como tribunal de recurso final, embora um a um tenham acabado por estabelecer o supremo tribunal local. A Nova Zelândia foi o último Dominion a abandonar o Conselho Privado, tendo criado o seu próprio Supremo Tribunal em 2004. Mesmo depois da independência, muitas ex-colónias britânicas da Commonwealth continuaram a utilizar o Conselho Privado, uma vez que este oferecia um serviço de alto nível prontamente disponível. Em particular, várias nações insulares das Caraíbas consideraram o Conselho Privado vantajoso.
- ^ Neste contexto, o “direito comum” tem sido descrito como um corpo de direito feito por juízes, aplicado e desenvolvido pelos tribunais, que inclui a lei da equidade e a lei do almirantado, e que sempre foi “ininteligível sem referência ao estatuto”.
- ^ Os EUA, a primeira colônia britânica a ser “perdida”, tem uma Suprema Corte federal central, bem como um “supremo tribunal” em cada estado.
- ^ Quaisquer decisões do Conselho Privado feitas antes da mudança de jurisdição permanecem um precedente legal vinculativo.
Direito e comércio internacionalEditar
Bretanha é um dualista na sua relação com o direito internacional, por isso os tratados internacionais devem ser formalmente ratificados pelo Parlamento e incorporados no estatuto antes que tais leis supranacionais se tornem vinculativas no Reino Unido.
Bretanha é há muito uma grande nação comercial, exercendo uma forte influência na lei da navegação e do comércio marítimo. A lei inglesa de salvamento, colisões, prisão de navios e transporte de mercadorias por mar está sujeita a convenções internacionais que a Grã-Bretanha desempenhou um papel de liderança na elaboração. Muitas dessas convenções incorporam princípios derivados do direito comum inglês e procedimentos documentais.
- ^ O mero acordo com o texto final de um tratado é apenas a primeira etapa, portanto “dualista”. Por exemplo, a Grã-Bretanha ainda não ratificou os termos da Convenção de Prisão de 1999, portanto o tratado anterior, de 1952, ainda está em vigor.
- ^ A ratificação após o acordo de um texto final muitas vezes leva décadas. No caso da Convenção do Trabalho Marítimo de 2006, embora a UE tenha instruído os Estados membros a adotar o MLC, este tratado “acelerado” ainda não entrou em vigor até 2013.
- ^ Por exemplo, a Convenção Europeia de Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais foi assinada em 1950 e a Grã-Bretanha permitiu que os indivíduos apresentassem petições directamente à Comissão Europeia de Direitos Humanos a partir de 1966. Agora o s6(1) Human Rights Act 1998 (HRA) torna ilegal “… que uma autoridade pública aja de forma incompatível com um direito da convenção”, onde uma “autoridade pública” é qualquer pessoa ou organismo que exerce uma função pública, incluindo expressamente os tribunais mas excluindo expressamente o Parlamento.
- ^ Embora a Convenção Europeia tenha começado a ser aplicada aos actos de agentes não estatais, o Human Rights Act (HRA) não torna a convenção especificamente aplicável entre partes privadas. Os tribunais levaram a convenção em conta na interpretação do direito comum. Também devem ter em conta a convenção na interpretação dos Actos do Parlamento, mas devem, em última análise, seguir os termos da lei mesmo que inconsistentes com a convenção (s3 HRA).
- ^ Tal como a regra do desvio
- ^ Tal como o Formulário Aberto do Lloyd’s