Twee recente zaken bij de Armed Services Board of Contract Appeals (“Board”) tonen het belang en de reikwijdte aan van het convenant (impliciete plicht) van goede trouw en eerlijk zakendoen.” Deze plicht is door de Court of Appeals for the Federal Circuit als volgt omschreven:
- “Het convenant voorkomt dat partijen “zodanig handelen dat de redelijke verwachtingen van de andere partij met betrekking tot de vruchten van het contract teniet worden gedaan.” Centex Corp. v. United States, 395 F.3d 1283, 1304 (Fed. Cir. 2005).
- Het convenant “‘legt een partij … de plicht op … om alles te doen wat het contract veronderstelt dat door een partij moet worden gedaan om het doel van het contract te bereiken.”” Stockton E. Water Dist. v. United States, 583 F.3d 1344, 1365 (Fed. Cir. 2009)
- Het Restatement (Second) of Contracts § 205, Comment d (1981), legt uit dat de plicht van goede trouw en eerlijk handelen “bemoeienis met of nalaten mee te werken aan de prestatie van de andere partij verbiedt.” Zie LaBatte v. United States, 899 F.3d 1373, 1379 (Fed. Cir. 2018).
- “De impliciete plicht van goede trouw en eerlijk handelen wordt beperkt door de oorspronkelijke overeenkomst: het voorkomt het handelen of nalaten van een partij die, hoewel niet uitdrukkelijk door het contract verboden, in strijd zijn met het doel van het contract en de andere partij de overwogen waarde ontnemen.” Metcalf Const. Co. v. United States, 742 F.3d 984, 991 (Fed. Cir. 2014)
In Relyant, LLC, ASBCA nr. 59809, 2018 WL 3387700, overwoog het bestuur een legercontract voor geprefabriceerde verplaatsbare gebouwen voor gebruik op twee verschillende locaties in Afghanistan. Het voorstel van Relyant betrof het gebruik van een “sandwichpaneel” dat piepschuim zou bevatten als isolator, in plaats van de afzonderlijke isolatie en gipsplaat die in de aanbesteding werden vereist. Het leger gunde het contract aan Relyant, maar nam de wijziging van de werkomschrijving in het voorstel niet over.
De gebouwen die Relyant aan de eerste locatie leverde, slaagden voor een First Article-test op die locatie, maar werden geacht niet te voldoen aan de werkomschrijving van het contract, en werden niet toegelaten op de tweede locatie. Relyant heeft vervolgens de bouwonderdelen die zij eerst aan de tweede bouwplaats had geleverd, naar de eerste bouwplaats verzonden. De plaatselijke aanbestedende dienst (die niet de aanbestedende dienst was) was blijkbaar niet van mening dat zij niet in overeenstemming waren met de werkomschrijving en aanvaardde ze. Relyant veranderde haar productiemethode om op de tweede locatie componenten te leveren die voldeden aan de eisen van de aanbestedende dienst (en van het contract). In april 2009 verzocht Relyant de regering haar toe te staan haar voorgestelde sandwichpaneel te gebruiken in een wijziging van de werkomschrijving. Hoewel zij wist dat Relyant kosten maakte terwijl zij op haar antwoord wachtte, wees de regering de voorgestelde wijziging pas in augustus 2009 definitief af. Hoewel in het contract niet was bepaald hoe lang de regering een wijzigingsverzoek mocht beoordelen, liep de regering een aanzienlijke vertraging op bij haar beoordeling – en toen zij het verzoek van Relyant eenmaal in overweging had genomen, kon zij het verzoek in minder dan een week beoordelen en de goedkeuring van de aanbestedende dienst verkrijgen. De Raad was van oordeel dat een week een redelijke termijn zou zijn geweest voor het onderzoek en de goedkeuring of afkeuring. De Raad oordeelde dat het feit dat de regering vier maanden lang geen gevolg had gegeven aan het wijzigingsverzoek, een schending vormde van de verplichting tot goede trouw en billijke behandeling. De regering heeft Relyant de kans gegeven “in de wind te draaien” en de vertraging van de besluitvorming door de regering was mogelijk in het nadeel van Relyant in die zin dat zij extra kosten heeft moeten maken. De Raad concludeerde dat het verzuim van de overheid om tijdig te handelen “in strijd was met het doel van het contract en de beoogde waarde ontnam.”
In North American Landscaping, Const. and Dredge Co., Inc. (“NALCO”), ASBCA 60235 e.a., 9 augustus 2018, gunde het Army Corps of Engineers een contract voor onderhoudsbaggerwerk in Maine aan NALCO, met behulp van een verzegelde offerteaanvraag. Hoewel de impliciete plicht tot goede trouw en billijke behandeling niet ontstaat voordat een opdracht wordt gegund, oordeelde de Raad dat de aan de gunning voorafgaande handelingen verband hielden met de plicht tot goede trouw. NALCO bood een zeer lage prijs, maar de bagger in haar offerte was niet aanvaardbaar voor het Corps, en het Corps verzocht NALCO haar offerte te wijzigen. NALCO stemde ermee in een grotere baggermachine aan te bieden, maar vroeg 328.000 dollar ter compensatie van de kosten. Het korps weigerde de extra kosten, maar herberekende de onafhankelijke raming van de overheid op basis van het bod van NALCO om de gunning aan NALCO te rechtvaardigen, in strijd met de verklaring op het inschrijvingsformulier van de overheid dat dit een correcte raming was. Het Corps had niet het recht NALCO te vragen haar offerte te wijzigen, maar kon deze slechts afwijzen, de opdracht gunnen op basis van de oorspronkelijke offerte met kleinere bagger, of de aanbesteding annuleren. De Raad merkte op dat het Korps vóór de gunning de onafhankelijke overheidsraming ten onrechte had herberekend om de gunning aan NALCO te ondersteunen, de offerte van NALCO ten onrechte had gemanipuleerd om de gunning tegen een lage prijs te rechtvaardigen, en de kosten van NALCO op oneerlijke wijze had verhoogd door een grotere baggermolen te eisen, en tegelijkertijd van plan was te handelen om NALCO de cashflow te ontnemen die zij nodig had om het contract uit te voeren.
Het contract bevatte Defense FAR Supplement 252.236.7004, Payment for Mobilization and Demobilization, dat de contracting officer de discretionaire bevoegdheid gaf om in geval van onenigheid een alternatieve methode voor mobilisatiekosten te gebruiken. De Raad oordeelde dat de aanbestedende ambtenaar enkel de transportkosten voorzag, en niet de uitrustingskosten. De Raad was van oordeel dat de clausule dubbelzinnig was en moest worden uitgelegd tegen de lezing van de regering van de clausule, waardoor de materiaalkosten van NALCO werden toegestaan. De Raad oordeelde dat het inroepen van de DFARS-clausule (en de onjuiste interpretatie) misbruik van bevoegdheid opleverde, waardoor NALCO werd benadeeld door haar mobilisatiekosten te beperken tot $101.000 in plaats van $874.000, waardoor NALCO ten onrechte $773.000 werd ontzegd die zij nodig had om het contract uit te voeren. De ongepaste acties van het Corps voorafgaand aan de gunning voor de baggermachine hebben hiertoe bijgedragen. De drastische vermindering van de cashflow heeft NALCO’s redelijke verwachting met betrekking tot de resultaten van het contract tenietgedaan, hetgeen een schending inhield van het impliciete convenant van goede trouw, eerlijk zakendoen en niet-inmenging. De Raad oordeelde ook dat de regering NALCO had gedwongen een vrijwaring te ondertekenen voor de ongeoorloofde acties van het Corps. Daarom was de vrijwaring niet afdwingbaar.
The Takeaway: Wanneer de overheid een contract beheert, moet zij te goeder trouw handelen om het doel van het contract te bereiken. Het soort overheidshandelen in deze twee zaken (onredelijke vertraging, onjuiste interpretatie van een clausule, het beroven van een aannemer van geld dat nodig is om het contract uit te voeren) getuigt van kwade trouw, en zal niet worden getolereerd door de Raden van Bestuur of de rechtbanken.
Voor andere nuttige suggesties over overheidscontracten, bezoek:
Richard D. Lieberman’s FAR Consulting op https://www.richarddlieberman.com/, en Mistakes in Government Contracting op https://richarddlieberman.wixsite.com/mistakes/.