Dwie sprawy prowadzone ostatnio przez Armed Services Board of Contract Appeals („Board”) pokazują znaczenie i zasięg Porozumienia (dorozumianego obowiązku) w dobrej wierze i uczciwym postępowaniu. Obowiązek ten został opisany przez Court of Appeals for the Federal Circuit w następujący sposób:
- „Przymierze uniemożliwia stronom „działanie w taki sposób, aby zniszczyć uzasadnione oczekiwania drugiej strony dotyczące owoców umowy.” Centex Corp. v. United States, 395 F.3d 1283, 1304 (Fed. Cir. 2005).
- Przymierze „”nakłada na stronę … obowiązek … zrobienia wszystkiego, co umowa zakłada, że strona powinna zrobić, aby osiągnąć cel umowy.”” Stockton E. Water Dist. v. United States, 583 F.3d 1344, 1365 (Fed. Cir. 2009)
- The Restatement (Second) of Contracts § 205, Comment d (1981), wyjaśnia, że obowiązek dobrej wiary i uczciwego postępowania zabrania „ingerencji lub braku współpracy w wykonaniu drugiej strony.” Zobacz LaBatte v. United States, 899 F.3d 1373, 1379 (Fed. Cir. 2018).
- „Dorozumiany obowiązek dobrej wiary i uczciwego obrotu jest ograniczony przez pierwotną umowę: zapobiega działaniom lub zaniechaniom strony, które, choć nie są wyraźnie zakazane przez umowę, są niezgodne z celem umowy i pozbawiają drugą stronę rozważanej wartości.” Metcalf Const. Co. v. United States, 742 F.3d 984, 991 (Fed. Cir. 2014)
W Relyant, LLC, ASBCA nr 59809, 2018 WL 3387700, Rada rozpatrywała kontrakt armii na prefabrykowane budynki relokowalne do użytku w dwóch różnych miejscach w Afganistanie. Propozycja Relyant dotyczyła zastosowania „płyty warstwowej”, która zawierałaby styropian jako izolator, zamiast oddzielnej izolacji i gipsowej płyty gipsowo-kartonowej wymaganej w zamówieniu. Armia przyznała kontrakt firmie Relyant, ale nie przyjęła zmiany w zestawieniu prac zawartym we wniosku.
Budynki dostarczone przez firmę Relyant do pierwszej lokalizacji przeszły test pierwszego artykułu w tej lokalizacji, ale zostały uznane za niezgodne z zestawieniem prac zawartym w kontrakcie i nie zostały dopuszczone do drugiej lokalizacji. Następnie spółka Relyant wysłała elementy budynku, które najpierw dostarczyła do drugiej lokalizacji, do pierwszej lokalizacji. Lokalny organ akceptujący (który nie był urzędnikiem zamawiającym) najwyraźniej nie uznał ich za niezgodne z opisem prac i zaakceptował je. Spółka Relyant zmieniła swoją metodę produkcji, aby dostarczać komponenty, które spełniały wymagania urzędnika zamawiającego (oraz wymagania umowy) w drugiej lokalizacji. W kwietniu 2009 r. firma Relyant zwróciła się do rządu z prośbą o zezwolenie na wykorzystanie proponowanej przez nią płyty warstwowej w modyfikacji zestawienia prac. Pomimo świadomości, że firma Relyant ponosiła koszty w oczekiwaniu na odpowiedź, rząd ostatecznie odrzucił proponowaną modyfikację dopiero w sierpniu 2009 roku. Mimo że w umowie nie określono, jak długo rząd może rozpatrywać wniosek o modyfikację, rząd poniósł znaczne opóźnienie w jego rozpatrzeniu – a kiedy już faktycznie rozpatrzył wniosek Relyant, był w stanie rozpatrzyć wniosek i uzyskać zgodę urzędnika kontraktowego w czasie krótszym niż tydzień. Zarząd uznał, że jeden tydzień byłby rozsądnym czasem na dokonanie przeglądu i zatwierdzenie lub odrzucenie wniosku. Izba stwierdziła, że brak działań ze strony rządu w zakresie wniosku o modyfikację przez cztery miesiące stanowił naruszenie obowiązku działania w dobrej wierze i w uczciwym interesie. Rząd pozwolił spółce Relyant „kręcić się na wietrze”, a opóźnienie rządu w podjęciu decyzji było potencjalnie szkodliwe dla spółki Relyant pod względem poniesienia przez nią dodatkowych kosztów. Zarząd stwierdził, że brak działania ze strony rządu w bardziej terminowym trybie był „niezgodny z celem kontraktu i pozbawił Relyant rozważanej wartości.”
W North American Landscaping, Const. and Dredge Co., Inc. („NALCO”), ASBCA 60235 et al, 9 sierpnia 2018 r., Army Corps of Engineers udzielił zamówienia na pogłębianie konserwacyjne w Maine firmie NALCO, wykorzystując zapieczętowane zaproszenie do składania ofert. Chociaż dorozumiany obowiązek dobrej wiary i uczciwego postępowania nie powstaje przed udzieleniem zamówienia, Rada stwierdziła, że działania przed udzieleniem zamówienia były związane z obowiązkiem dobrej wiary. NALCO zaoferowało bardzo niską cenę, ale pogłębiarka zawarta w jego ofercie nie była do zaakceptowania przez Korpus i Korpus poprosił NALCO o zmianę oferty. NALCO zgodziło się zaoferować większą pogłębiarkę, ale poprosiło o 328.000 USD, aby zrekompensować jej koszt. Korpus nie zgodził się na dodatkowe koszty, ale przeliczył niezależne rządowe oszacowanie w oparciu o ofertę NALCO, aby uzasadnić przyznanie zamówienia firmie NALCO z naruszeniem poświadczenia w rządowym formularzu ofertowym, że było to właściwe oszacowanie. Korpus nie miał prawa zwrócić się do NALCO o wprowadzenie zmian w ofercie – mógł ją jedynie odrzucić, udzielić zamówienia w oparciu o pierwotną ofertę z mniejszą pogłębiarką lub unieważnić przetarg. Zarząd zauważył, że przed udzieleniem zamówienia Korpus nieprawidłowo przeliczył niezależne rządowe oszacowanie, aby uzasadnić przyznanie zamówienia firmie NALCO, nieprawidłowo manipulował ofertą NALCO, aby uzasadnić przyznanie zamówienia po niskiej cenie i niesprawiedliwie zwiększył koszty NALCO, wymagając większej pogłębiarki i jednocześnie planując działania mające na celu pozbawienie NALCO przepływu gotówki potrzebnego do wykonania zamówienia.
Kontrakt zawierał dodatek Defense FAR Supplement 252.236.7004, Payment for Mobilization and Demobilization, który przyznawał oficerowi zamawiającemu swobodę w stosowaniu alternatywnej metody rozliczania kosztów mobilizacji w przypadku braku porozumienia. Izba uznała, że zamawiający przewidział jedynie koszty transportu, a nie koszty sprzętu. Izba stwierdziła, że klauzula była niejednoznaczna i musiała być interpretowana wbrew interpretacji klauzuli przez rząd, tym samym dopuszczając koszty wyposażenia NALCO. Izba stwierdziła, że powołanie się na klauzulę DFARS (i niewłaściwą interpretację) stanowiło nadużycie uprawnień dyskrecjonalnych, co stanowiło ingerencję w działalność NALCO poprzez ograniczenie kosztów mobilizacji do 101 000 USD, a nie do 874 000 USD, niesłusznie pozbawiając NALCO 773 000 USD, których potrzebowało do wykonania kontraktu. Przyczyniły się do tego niewłaściwe działania Korpusu przed udzieleniem zamówienia na pogłębiarkę. Drastyczne zmniejszenie przepływu środków pieniężnych zniszczyło uzasadnione oczekiwania NALCO dotyczące owoców kontraktu, co stanowiło naruszenie dorozumianego przymierza dobrej wiary, uczciwego obrotu i nieingerencji. Zarząd stwierdził również, że rząd zmusił NALCO do podpisania zwolnienia z odpowiedzialności za niewłaściwe działania Korpusu. Dlatego też zwolnienie było niewykonalne.
The Takeaway: Kiedy rząd zarządza kontraktem, musi działać w dobrej wierze, aby osiągnąć cel kontraktu. Rodzaje działań rządu w tych dwóch przypadkach (nieuzasadniona zwłoka, niewłaściwa interpretacja klauzuli, pozbawienie wykonawcy pieniędzy potrzebnych do wykonania umowy) świadczą o złej wierze i nie będą tolerowane przez zarządy ani sądy.
Aby uzyskać inne pomocne sugestie dotyczące zamówień rządowych, odwiedź:
Richard D. Lieberman’s FAR Consulting at https://www.richarddlieberman.com/, and Mistakes in Government Contracting at https://richarddlieberman.wixsite.com/mistakes/.