Não há nada mais frustrante do que quando um de seus clientes registra falência e evita pagar o dinheiro que eles devem à sua empresa. Entretanto, qualquer um que tenha lidado com uma “ação de preferência” sabe que simplesmente anular uma dívida como incobrável não é a pior coisa que pode acontecer quando um cliente entra em bancarrota/falência. Uma ação de preferência tem o potencial de ser muito pior, porque é uma ação judicial do devedor ou do administrador da falência contra a sua empresa, procurando recuperar pagamentos que foram feitos pelo devedor à sua empresa antes da falência. Felizmente, o Código de Falências fornece aos credores certas defesas que podem ser usadas para derrotar uma ação de preferência.
p>A Ação de Preferência:
O Código da Bancarrota/Falência permite ao administrador judicial evitar e recuperar dos credores pagamentos feitos dentro do período de 90 dias antes do pedido da bancarrota. A política por trás desta disposição é evitar atividades agressivas de cobrança que muitas vezes forçam o devedor a entrar em bancarrota.
Uma “preferência” é definida pela Seção 547 do Código de Falências como:
- Pagamento sobre um débito “antecedente” (que significa um débito previamente incorrido em oposição ao corrente);
- Fazer enquanto o devedor estava insolvente (que significa que seus ativos são menores do que seus passivos);
- Que permite ao credor receber mais sobre seu crédito do que teria recebido, se o pagamento não tivesse sido feito e o crédito pago através do processo de falência.
li>A um credor não-insiderado, dentro de 90 dias após o pedido de falência;
Secção 550 do Código de Falências permite que o administrador judicial evite e recupere qualquer pagamento de preferência através da apresentação de uma ação judicial contra o credor.
Tipicamente, uma ação de preferência é muitas vezes precedida por uma “carta de exigência” do devedor ou do administrador judicial. A carta de demanda expõe os créditos do administrador judicial e exige o pagamento imediato. Muitas vezes o agente fiduciário está disposto a liquidar a ação de preferência por uma quantia extremamente reduzida se o acordo for alcançado antes que a ação judicial seja ajuizada. Conseqüentemente, quando o credor recebe uma “carta de demanda de preferência”, o credor deve sempre ter experimentado a revisão do caso pelo advogado da falência para determinar se o credor tem defesas válidas. O advogado de falência pode frequentemente negociar um acordo favorável e permitir que o credor evite ter que gastar grandes somas de dinheiro em litígio.
Se as partes não chegarem a um acordo, a ação de preferência é iniciada com uma reclamação apresentada ao tribunal de falência. A reclamação de preferência é semelhante a qualquer outra ação judicial, com a exceção de que foi ajuizada no tribunal da falência, em vez de no tribunal federal distrital ou estadual.
Defender uma Ação Preferencial:
O Código de Falências também fornece defesas para ações de preferência. As três mais comuns são: 1) a defesa do “curso ordinário da empresa”; 2) a defesa da “troca contemporânea por novos bens ou serviços”; e, 3) a defesa do “novo valor”. Todas essas três defesas são “defesas afirmativas”, significando que o credor tem o ônus final da prova na questão.
Para provar a “defesa do curso ordinário dos negócios” o credor deve mostrar que os pagamentos de preferência foram feitos no “curso ordinário dos negócios” entre o credor e o devedor. Normalmente, isto é feito mostrando que os pagamentos preferenciais foram feitos: 1) não foram o resultado de qualquer atividade de cobrança aberta por parte do credor; e, 2) foram feitos em um período de tempo e sob termos e condições similares aos pagamentos anteriores, sem período de referência, feitos pelo devedor ao credor. Assumindo que os pagamentos foram de facto efectuados “no decurso normal dos negócios” das partes, provando que a defesa é relativamente simples e pode normalmente ser feita com facturas e datas de pagamento passadas, e testemunho da falta de actividades de cobrança. Alternativamente, se os pagamentos não foram de fato feitos no curso normal dos negócios entre as partes, o credor pode demonstrar que os pagamentos preferenciais foram feitos nos termos e condições prevalecentes no respectivo setor. Esta é uma forma mais difícil de provar na defesa do curso ordinário e só deve ser usada como uma posição de defesa. Todos os pagamentos que se demonstre terem sido feitos no curso normal dos negócios não são evitáveis como preferências e não precisam ser pagos.
Para provar a “nova defesa de valor”, o credor só precisa mostrar que os bens ou serviços foram vendidos/fornecidos ao devedor depois que um ou mais dos pagamentos de preferência foram feitos. O valor de qualquer “novo” bem ou serviço pode ser compensado dólar por dólar contra qualquer pagamento de preferência feito pelo devedor.
O credor prova a defesa de “troca contemporânea” mostrando que o credor forneceu novos bens ou serviços contemporaneamente com (isto é, ao mesmo tempo ou próximo) um pagamento que foi de valor igual aos bens ou serviços fornecidos e que as partes pretendiam que a transação fosse uma “troca contemporânea”. Por exemplo, se o credor recebe um pagamento de $100 em 1 de junho e entrega bens no valor de $100, se as partes pretendiam que o pagamento de $100 fosse para os $100 em novos bens, então aplica-se a defesa da troca contemporânea. Se as partes pretendiam que os $100 fossem para pagar uma fatura anterior, então a defesa de câmbio contemporânea não é aplicável.
Por vezes o Conselho de Falências pode levantar essas defesas com o administrador judicial antes da apresentação da reclamação e evitar a ação judicial por completo. Outras vezes, as defesas podem ser usadas para reduzir significativamente o valor que o administrador judicial aceitará como liquidação total da reivindicação. Não importa como as defesas de preferência são utilizadas, as defesas são projetadas para garantir que transações comerciais viáveis, ordinárias e de boa fé não sejam revertidas pelo tribunal de falências.
Attorneys at Bernstein-Burkley, P.C. frequentemente terá clientes a fazer a seguinte pergunta: “Eu tenho um cliente que se oferece para fazer um grande pagamento na sua conta. Eu sei que eles estão prestes a ir à falência. O pagamento será provavelmente uma preferência – devo aceitá-lo?” A resposta, claro, é: “SIM! PAGUE O PAGAMENTO!” Na pior das hipóteses, você pode quase sempre negociar com o administrador e pagar uma quantia reduzida na liquidação total do pedido de preferência. Talvez as defesas ilustradas acima possam ser usadas para reduzir a sua exposição de preferência. Na melhor das hipóteses, o fiduciário decidirá não prosseguir com a ação de preferência e você poderá manter o pagamento integral. As ações preferenciais são uma parte natural da lei de falência, mas com conhecimento, as circunstâncias certas e um advogado experiente, um credor pode muitas vezes evitar ter que devolver os pagamentos.