No hay nada más frustrante que cuando uno de sus clientes se declara en bancarrota y evita pagar el dinero que le debe a su empresa. Sin embargo, cualquiera que se haya enfrentado a una «acción preferente» sabe que la mera cancelación de una deuda como incobrable no es lo peor que puede ocurrir cuando un cliente se declara en quiebra. Una acción preferente tiene el potencial de ser mucho peor, porque es una demanda del deudor o del administrador de la quiebra contra su empresa, tratando de recuperar los pagos que el deudor hizo a su empresa antes de la quiebra. Afortunadamente, el Código de Bancarrota proporciona a los acreedores ciertas defensas que pueden ser utilizadas para derrotar una acción de preferencia.
La Acción de Preferencia:
El Código de Bancarrota permite al administrador evitar y recuperar de los acreedores los pagos realizados dentro del período de 90 días antes de la declaración de quiebra. La política detrás de esta disposición es evitar las actividades de cobro agresivas que a menudo obligan al deudor a declararse en quiebra.
Una «preferencia» se define en el artículo 547 del Código de Quiebras como:
- El pago de una deuda «antecedente» (es decir, una deuda contraída con anterioridad en contraposición a la actual);
- Realizado mientras el deudor era insolvente (lo que significa que sus activos son menores que sus pasivos);
- A un acreedor no interno, dentro de los 90 días de la presentación de la quiebra;
- Que permite que el acreedor reciba más en su reclamación de lo que habría recibido, si el pago no se hubiera realizado y la reclamación se hubiera pagado a través del procedimiento de quiebra.
El artículo 550 del Código de Bancarrota permite al síndico evitar y recuperar cualquier pago preferente presentando una demanda contra el acreedor.
Típicamente, una acción de preferencia suele ir precedida de una «carta de demanda» del deudor o del síndico. La carta de demanda expone las reclamaciones del síndico y exige el pago inmediato. A menudo, el síndico está dispuesto a resolver la acción preferente por una cantidad muy reducida si el acuerdo se alcanza antes de presentar la demanda. En consecuencia, cuando el acreedor recibe una «carta de demanda de preferencia», siempre debe contar con un abogado experto en quiebras que revise el caso para determinar si el acreedor tiene defensas válidas. El abogado de la quiebra a menudo puede negociar un acuerdo favorable y permitir al acreedor evitar tener que gastar grandes sumas de dinero en el litigio.
Si las partes no llegan a un acuerdo, la acción de preferencia se inicia con una demanda presentada ante el tribunal de quiebras. La demanda de preferencia es similar a cualquier otra demanda con la excepción de que se presenta en el tribunal de quiebras, en lugar de en un tribunal federal de distrito o estatal.
Defender una acción de preferencia:
El Código de Bancarrota también proporciona defensas a las acciones de preferencia. Las tres más comunes son: 1) la defensa del «curso ordinario de los negocios»; 2) la defensa del «intercambio contemporáneo por nuevos bienes o servicios»; y, 3) la defensa del «nuevo valor». Estas tres defensas son «defensas afirmativas», lo que significa que el acreedor tiene la carga de la prueba en última instancia sobre la cuestión.
Para probar la «defensa del curso ordinario de los negocios», el acreedor debe demostrar que los pagos preferenciales se hicieron en el «curso ordinario de los negocios» entre el acreedor y el deudor. Normalmente, esto se consigue demostrando que los pagos preferentes fueron 1) no son el resultado de ninguna actividad de cobro manifiesta por parte del acreedor; y, 2) se realizaron en un plazo de tiempo y en términos y condiciones similares a los pagos anteriores del periodo no preferente realizados por el deudor al acreedor. Suponiendo que los pagos se realizaron de hecho «en el curso ordinario de los negocios» de las partes, probar la defensa es relativamente sencillo y normalmente puede hacerse con facturas y fechas de pago anteriores, y con testimonios sobre la falta de actividades de cobro. Alternativamente, si los pagos no se hicieron de hecho en el curso ordinario de los negocios entre las partes, el acreedor puede demostrar que los pagos preferentes se hicieron en los términos y condiciones prevalecientes en la industria respectiva. Esta es una forma de defensa del curso ordinario más difícil de probar y sólo debería utilizarse como posición de repliegue. Todos los pagos que se demuestre que se han realizado en el curso ordinario de los negocios no son anulables como preferencias y no necesitan ser reembolsados.
Para probar la «defensa del valor nuevo», el acreedor sólo necesita demostrar que los bienes o servicios se vendieron/prestaron al deudor después de que se realizaran uno o más de los pagos preferentes. El valor de cualquier bien o servicio «nuevo» puede compensarse dólar por dólar con cualquier pago preferente realizado por el deudor.
El acreedor prueba la defensa de «intercambio contemporáneo» demostrando que el acreedor proporcionó nuevos bienes o servicios de forma contemporánea (es decir, al mismo tiempo o casi al mismo tiempo) a un pago que era de igual valor que los bienes o servicios proporcionados y que las partes tenían la intención de que la transacción fuera un «intercambio contemporáneo.» Por ejemplo, si el acreedor recibe un pago de 100 dólares el 1 de junio y entrega bienes por valor de 100 dólares, si las partes tenían la intención de que el pago de 100 dólares fuera por los 100 dólares en bienes nuevos, entonces se aplica la defensa de intercambio contemporáneo. Si las partes tenían la intención de que los 100 dólares fueran para pagar una factura anterior, entonces la defensa de intercambio contemporáneo no es aplicable.
A veces, el abogado de la quiebra puede plantear estas defensas con el administrador antes de que se presente la demanda y, de hecho, evitar el juicio por completo. Otras veces, las defensas pueden utilizarse para reducir significativamente la cantidad que el administrador aceptará como liquidación total de la demanda. Independientemente de cómo se utilicen las defensas de preferencia, las defensas están diseñadas para asegurar que las transacciones comerciales viables, ordinarias y de buena fe no sean finalmente revocadas por el tribunal de bancarrota.
Los abogados de Bernstein-Burkley, P.C. a menudo tienen clientes que hacen la siguiente pregunta: «Tengo un cliente que me ofrece hacer un gran pago en su cuenta. Sé que está a punto de quebrar. El pago será probablemente una preferencia, ¿debo aceptarlo?». La respuesta, por supuesto, es «¡SÍ! ACEPTAR EL PAGO». En el peor de los casos, casi siempre se puede negociar con el síndico y pagar una cantidad reducida como liquidación total de la reclamación preferente. Tal vez se puedan utilizar las defensas ilustradas anteriormente para reducir su exposición a las preferencias. En el mejor de los casos, el fiduciario decidirá no proseguir con la acción preferente y usted se quedará con la totalidad del pago. Las acciones de preferencia son una parte natural de la ley de bancarrota, pero con el conocimiento, las circunstancias adecuadas, y un abogado con experiencia, un acreedor a menudo puede evitar tener que devolver los pagos.