Con su sentencia de hoy en el caso de aborto de Texas Whole Woman’s Health v. Hellerstedt, el Tribunal Supremo revigorizó el estándar de «carga indebida», y con él el derecho fundamental al aborto. «Carga indebida» es la prueba que los tribunales han estado utilizando desde 1992 para evaluar si las leyes estatales sobre el aborto son constitucionales. En el caso Planned Parenthood contra Casey de ese año, el Tribunal declaró: «Existe una carga indebida y, por tanto, una disposición legal es inválida si su propósito o efecto es poner obstáculos sustanciales en el camino de una mujer que quiere abortar antes de que el feto alcance la viabilidad». Como baluarte de protección del derecho al aborto, ese lenguaje sonaba bastante sólido: la aplicación de la prueba de propósito o efecto a la jurisprudencia sobre el aborto fue una de las contribuciones señeras de Sandra Day O’Connor, y tenía las marcas de su enfoque pragmático.
En la práctica, sin embargo, el estándar se ha aplicado de forma débil e inconsistente. Incluso en el caso Casey, el Tribunal sólo anuló una disposición de la ley de Pensilvania en cuestión: el requisito de que una mujer que desee abortar lo notifique a su marido. El tribunal no consideró excesivamente gravosa ninguna de las demás disposiciones restrictivas de la ley, como el asesoramiento sobre los peligros del aborto, el periodo de espera de veinticuatro horas y el permiso de los padres para las menores.
Como señaló mi colega Jeffrey Toobin, en 2014, «la frase clave no tenía una definición fija y evidente. Y a medida que el Tribunal se movía hacia la derecha, tras la dimisión de O’Connor, el alcance de las restricciones al poder del Estado comenzó a reducirse.» Sin embargo, siempre existió la posibilidad de que el concepto de carga indebida se aplicara de forma más rigurosa. En un artículo de law-review titulado «Giving Casey Its Bite Back», publicado en 2013, Emma Freeman, entonces estudiante de la facultad de Derecho, argumentaba que un buen análisis de «carga indebida» significaría evaluar una ley por «el peso de la carga, la legitimidad del propósito regulador del Estado y la suficiencia de la relación entre ambos.» En otras palabras, era legítimo examinar el nexo entre el propósito y el efecto de una ley de aborto. ¿Se cumplieron realmente los fines ostensibles del Estado (por ejemplo, proteger la salud de las mujeres) con los medios elegidos (por ejemplo, exigir que las clínicas de aborto funcionen como centros quirúrgicos ambulatorios)?
En la opinión de esta semana, escrita por el juez Stephen Breyer, el Tribunal parece haber realizado la verdadera ponderación de costes y beneficios que el test merece. Lo que estaba en cuestión eran dos disposiciones de una ley aprobada en 2013 por la legislatura del estado de Texas: una que obligaba a todos los médicos que practicaran abortos a tener privilegios de admisión en hospitales cercanos, y otra que especificaba que todas las clínicas que practicaran abortos debían ser readaptadas para cumplir los elaborados estándares de los centros quirúrgicos ambulatorios. Como resultado de las nuevas restricciones, cerca de la mitad de los cuarenta y un centros que practican abortos en Texas ya han cerrado; diez más habrían cerrado si la ley hubiera seguido en vigor. (Había una orden judicial que bloqueaba la disposición relativa a los centros quirúrgicos.)
El tribunal examinó detenidamente los datos sobre la disponibilidad y la seguridad del aborto en Texas. Una serie de estudios dirigidos por Daniel Grossman y el Proyecto de Evaluación de Políticas de Texas documentaron una serie de lo que ciertamente podría llamarse cargas para las mujeres que buscan abortos en Texas desde la aprobación de la ley de 2013. Entre ellas, el aumento de los tiempos de espera y de las distancias de viaje, así como el aumento previsto de los abortos autoinducidos y de los abortos pospuestos hasta el segundo trimestre del embarazo. Dado que, como señala el juez Breyer, el aborto ya era un procedimiento extremadamente seguro en Texas (y en el resto del país) antes de la ley, ninguna de estas desventajas se vio compensada por una mejora de la salud de las mujeres después de ella.
De la exigencia del privilegio de admisión, la opinión del juez Breyer señala «que, cuando se le preguntó directamente en los argumentos orales si Texas conocía un solo caso en el que el nuevo requisito hubiera ayudado a una sola mujer a obtener un mejor tratamiento, Texas admitió que no había pruebas en el expediente de tal caso.»
En cuanto al mandato de que los abortos se realicen en centros quirúrgicos, Breyer señala: «En todo el país, el parto tiene 14 veces más probabilidades de provocar la muerte que el aborto, pero la ley de Texas permite que una comadrona supervise el parto en el propio hogar de la paciente. La colonoscopia, un procedimiento que suele realizarse fuera del ámbito hospitalario (o de un centro quirúrgico), tiene una tasa de mortalidad 10 veces superior a la del aborto. La tasa de mortalidad de la liposucción, otro procedimiento ambulatorio, es 28 veces mayor que la tasa de mortalidad del aborto»
De hecho, está claro que leyes como la de Texas no son el producto de un nuevo entusiasmo por promover la salud de las mujeres, sino de un ingenioso movimiento antiabortista. El vicegobernador de Texas, David Dewhurst, dio la partida con un tuit al día siguiente de la aprobación de la ley texana en el Senado. Sobre una imagen de un cartel de un grupo proabortista que advertía de que el proyecto de ley prohibiría esencialmente el aborto en todo el estado, escribió: «Anoche luchamos para aprobar la SB5 en el Senado, & este es el motivo.»
Con la opinión de la mayoría en el caso de esta semana y su reanimación de la «carga indebida», el Tribunal señaló que se avecinan problemas para ese enfoque, no sólo en Texas sino en otros estados -incluyendo Oklahoma, Luisiana y Wisconsin- donde leyes similares están actualmente bloqueadas por tribunales inferiores. Como escribió la jueza Ruth Bader Ginsburg en una opinión concurrente, las leyes que «hacen poco o nada por la salud, sino que ponen impedimentos al aborto, no pueden sobrevivir a la inspección judicial».