Orientalismo legale e diritto postcoloniale
Il diritto postcoloniale richiede che gli studiosi e i professionisti vengano a patti con il fatto che non esiste un codice giuridico universale e non esiste una cosa come la pura oggettività giuridica, ma piuttosto una complessa pluralità sovrapposta di sistemi e significati giuridici. Se questo punto di vista prendesse piede, la centralità e la superiorità naturalizzate di una prospettiva giuridica euro-americana verrebbero rimosse e, prendendo in prestito la terminologia di Chakrabarty discussa sopra, diventerebbero necessariamente “provincializzate”. Tuttavia, date le relazioni tra il diritto, il capitalismo e l’economia politica globale, non è forse sorprendente che l’erudizione giuridica occidentale abbia ampiamente ignorato (alcuni direbbero deliberatamente) la stimolante presenza del diritto postcoloniale. Nel tentativo di superare questa situazione di stallo, alcuni studiosi stanno affrontando il problema della pluralità giuridica parlando della questione dell’orientalismo giuridico. Questi studiosi hanno una lunga visione storica nel sostenere che l’orientalismo giuridico ha plasmato lo sviluppo del moderno diritto euro-americano dal XVI secolo ad oggi (Ruskola, 2002; Anghie, 2006; Falk, 2009: 39-54). Questo argomento ci costringe a pensare a come i pregiudizi razziali e culturali continuano a informare i concetti giuridici globalmente dominanti e le assunzioni di superiorità giuridica occidentale, e possono a loro volta aprire modi per sfidare o resistere a queste concezioni giuridiche dominanti del mondo (Santos e Rodriguez-Gavarito, 2005).
Che cos’è l’orientalismo giuridico? Come menzionato sopra, il concetto di orientalismo giuridico si basa espressamente sul lavoro di Edward Said, una figura di spicco della teoria postcoloniale. Said ha coniato la parola ‘orientalismo’ per riferirsi ai modi in cui le società europee nel corso del diciannovesimo secolo hanno costruito la loro identità e comprensione di sé attraverso l’immaginazione della loro differenza dal mondo arabo e musulmano (Said, 1978, 1993). Essenziale in questo processo era la stereotipizzazione dell’Oriente da parte dell’Occidente, che comprendeva una gamma di culture orientali che includevano il Medio Oriente così come la Cina, il Giappone e l’Asia meridionale. I discorsi orientalisti emanati dall’Europa non erano esattamente gli stessi di quelli emanati dagli Stati Uniti, perché di solito erano diretti verso il Medio Oriente e la Cina, mentre negli Stati Uniti la retorica orientalista era solitamente diretta alle Filippine e a obiettivi più vicini a casa (Little, 2008; Brody, 2010; Francavigilia, 2011). Queste differenze erano tipicamente correlate agli interessi imperiali e coloniali di un paese e spesso cambiavano nel tempo. Tuttavia, ciò che accomunava queste varie forme di retorica orientalista e la pratica materiale era la presunta relazione oppositiva tra un Oriente esoticizzato e un Occidente civilizzato.
In genere i discorsi orientalisti del XIX secolo sull’Oriente erano negativi e rafforzavano una presunta gerarchia di superiorità occidentale e inferiorità orientale. Tuttavia, questo non è sempre stato il caso, poiché i filosofi illuministi del XVII e XVIII secolo e i gesuiti missionari spesso lodavano i cinesi per la loro ingegnosità e abilità (vedi Gregory, 2003; Mungello, 2009). Tuttavia, dal diciannovesimo secolo gli atteggiamenti europei sui popoli asiatici si erano cristallizzati in stereotipi sprezzanti (Ruskola, 2002). Gli europei promuovevano se stessi come moderni, razionali, morali e legali, in contrasto con una proiezione delle società orientali come premoderne, irrazionali, immorali e senza legge. Quindi, nello stesso periodo in cui commentatori come Alexis de Toqueville sottolineavano l’enfasi data alla legge negli Stati Uniti negli anni 1830, storici e teorici sociali sottolineavano la mancanza di legge in paesi come la Cina, che era essenzialmente vista come una società arretrata e “stagnante” in cui regnava l’illegalità (Ruskola, 2002: 181-187, 213-215). Ma come insistito da Said, questo non significava che “l’Oriente fosse essenzialmente un’idea, o una creazione senza una realtà corrispondente” (Said, 1978: 5). Piuttosto, “L’Oriente è parte integrante della civiltà materiale e della cultura europea … con istituzioni di supporto, vocabolario, erudizione, immagini, dottrine, persino burocrazie coloniali e stili coloniali” (Said, 1978: 2).
L’orientalismo legale serviva una varietà di scopi. Il più ovvio di questi era che aiutava a confermare sulla scena mondiale la marginalità dell’Oriente e la centralità dell’Occidente imperiale. Gli studiosi europei e americani sostenevano che le tradizioni giurisprudenziali orientali erano basate sul costume, sul rituale e sulla religione, in contrasto con i cosiddetti sistemi giuridici razionali e scientifici delle moderne nazioni occidentali. Dichiarare i sistemi giuridici non occidentali inferiori aiutava a giustificare la legge e la cultura europea come una civiltà superiore, degna della leadership e del dominio mondiale. La retorica orientalista ha anche fornito alle nazioni occidentali il fondamento logico per emarginare i popoli asiatici all’interno delle loro giurisdizioni nazionali. Per esempio, negli Stati Uniti la retorica orientalista ha fornito la base per il Chinese Exclusion Act (1882). Questo atto sospendeva l’immigrazione cinese nel paese e impediva ai cinesi che già vivevano negli Stati Uniti di ottenere la cittadinanza. Secondo l’atto, si sosteneva che i cinesi erano soggetti non legali perché incapaci di comprendere la legge americana e quindi meritavano di essere esclusi dalla nuova repubblica (Park, 2004; Ruskola, 2002: 215-217).
Gli studiosi del diritto postcoloniale sostengono che la retorica oppositiva tra tradizioni giuridiche orientali e occidentali è stata essenziale per lo sviluppo del moderno diritto euro-americano. In altre parole, il diritto europeo è emerso storicamente attraverso una differenza percepita dai concetti giuridici non occidentali. Secondo lo studioso sociolegalista Duncan Kennedy, il diritto internazionale deve essere compreso in relazione a “una distinzione tra l’Occidente e il resto del mondo, e il ruolo di tale distinzione nella generazione di dottrine, istituzioni e pratiche statali” (Kennedy, 1997: 748). Questa differenza percepita ha contribuito a plasmare il sistema giuridico internazionale, che ha richiesto “l’invenzione del primitivismo giuridico” per legittimare le aspirazioni universali dell’Occidente (Gathii, 1998; Bowden, 2005; Anghie, 2006; Wilf, 2009).
Se si accetta questo argomento, allora ne consegue che il diritto occidentale ha presupposti orientalisti storicamente incorporati nel suo linguaggio, nella sua struttura e nelle sue procedure. Questo suggerisce che il diritto euro-americano contemporaneo, e il sistema giuridico internazionale su cui è costruito, rimane ancora oggi intrinsecamente e pervasivamente culturale e razziale (vedi Pahuja, 2011; Westra, 2011). In breve, l’orientalismo giuridico persiste nel diritto internazionale del ventunesimo secolo e nelle relazioni giuridiche globali (vedi Otto, 1996; Falk, 2009; Haldar, 2007). L’orientalismo giuridico continua ad alimentare le ipotesi sulla superiorità giuridica del Nord globale rispetto al Sud globale ed è stato utilizzato in una serie di forum giuridici nazionali e internazionali come le richieste di asilo e di rifugiati (Akram, 2000). Inoltre, l’orientalismo giuridico è evidente nei modi in cui il Nord globale interpreta il diritto in Medio Oriente, in particolare sulla scia degli eventi dell’11 settembre, e come le nazioni occidentali vedono il diritto in Cina, Africa e America Latina. Tuttavia, come osserva lo studioso di diritto internazionale Teemu Ruskola, il punto di riconoscere la presenza dell’orientalismo giuridico contemporaneo non è quello di superare i nostri pregiudizi culturali – un compito impossibile – ma piuttosto quello di chiedersi perché certe immagini orientaliste del diritto si sono sviluppate, perché continuano a risuonare nel mondo contemporaneo, e cosa può essere fatto per diluire questi stereotipi negativi che minano il diritto internazionale e impediscono un sincero dialogo globale e una collaborazione giuridica creativa (Ruskola, 2002: 222).
Una cosa è certa – sia che si inquadrino le relazioni di potere asimmetriche in termini di diritto postcoloniale o di orientalismo giuridico – è la necessità di superare una gerarchia modernista dell’autorità giuridica basata su binomi semplicistici di sistemi giuridici razionali contro non razionali e civilizzati contro incivili. La de-orientalizzazione dell’ordine globale normativo del XXI secolo e delle divisioni giuridiche stereotipate è vista, almeno da alcuni studiosi e analisti, come necessaria per la stabilità e la pace delle relazioni globali, internazionali, nazionali, regionali e locali (Santos, 2007; Onuma, 2010). Come lo studioso di diritto nigeriano Ikechi Mgbeoji ha eloquentemente affermato, “il Nord e il Sud sono reciprocamente vulnerabili, condividendo un destino comune, che non può essere realizzato a meno che le nozioni di un sé civilizzato e di un altro barbaro siano abbandonate” (Mgbeoji, 2008: 152).
Le intuizioni postcoloniali offrono alcune indicazioni su come superare le divisioni razziali storicamente strutturate tra popoli e comunità. Il teorico politico Duncan Ivison nel suo libro Postcolonial Liberalism (2002) sostiene la necessità di creare un “autentico ‘multilogo’ non solo tra lo stato e i popoli indigeni, ma anche tra loro e altri gruppi culturali e nazionali” (Ivison, 2002: 163). Nel sostenere che i popoli indigeni possono dare un contributo considerevole alla riflessione su come costruire società più inclusive, Ivison nota che ciò richiederà tempo e un fermo impegno verso “l’ideale di un ordine politico in cui i diversi gruppi nazionali, con diversi modi di appartenenza e diverse concezioni del bene e del diritto, condividano comunque la volontà di vivere sotto accordi politici che riflettano questa pluralità” (Ivison, 2002: 166). L’argomento di Ivison sottolinea la sfida politica di una prospettiva postcoloniale rispetto al diritto. Affinché ci sia “una forma di dialogo e deliberazione pubblica sensibile al contesto e incorporata” (Ivison, 2002: 163), dobbiamo prima ripensare la prevalente comprensione eurocentrica e legata allo stato di ciò che costituisce il diritto. In altre parole, abbracciare il diritto postcoloniale e venire a patti con le sue storie profondamente problematiche di oppressione coloniale è forse il primo passo in un processo verso la costruzione di un futuro giuridico globale che sia più inclusivo, responsabile ed equo.