Met zijn uitspraak van vandaag in de Texaanse abortuszaak Whole Woman’s Health v. Hellerstedt heeft het Hooggerechtshof de “undue burden”-norm nieuw leven ingeblazen, en daarmee ook het fundamentele recht op abortus. “Undue burden” is de test die rechtbanken sinds 1992 gebruiken om te beoordelen of abortuswetten van de staat grondwettelijk zijn. In Planned Parenthood v. Casey verklaarde het Hof in dat jaar: “Er is sprake van een buitensporige last en daarom is een wetsbepaling ongeldig indien deze tot doel of gevolg heeft dat er aanzienlijke belemmeringen worden opgeworpen op het pad van een vrouw die een abortus wenst voordat de foetus levensvatbaar is”. Als bolwerk ter bescherming van abortusrechten klonk die taal vrij solide: de toepassing van de doel-of-gevolg-toets op de abortusjurisprudentie was een van de belangrijkste bijdragen van Sandra Day O’Connor, en het had de kenmerken van haar pragmatische benadering.
In de praktijk is de norm echter zwak en inconsistent toegepast. Zelfs in Casey verwierp het Hof slechts één bepaling van de wet van Pennsylvania in kwestie: de eis dat een vrouw die een abortus wil laten uitvoeren haar echtgenoot hiervan op de hoogte moet stellen. Het Hof achtte geen van de andere beperkende bepalingen van de wet – waaronder counseling over de gevaren van abortus, een wachttijd van vierentwintig uur en ouderlijke toestemming voor minderjarigen – te belastend.
Zoals mijn collega Jeffrey Toobin in 2014 opmerkte: “De sleutelzin had geen vaste, voor de hand liggende definitie. En naarmate het Hof naar rechts opschoof, na het aftreden van O’Connor, begon de reikwijdte van de beperkingen op de staatsmacht te krimpen.” Er was echter altijd de mogelijkheid dat het undue-burden concept strikter kon worden toegepast. In een in 2013 gepubliceerd artikel met de titel “Giving Casey Its Bite Back” betoogde Emma Freeman, destijds student aan de rechtenfaculteit, dat een goede “undue burden”-analyse zou betekenen dat een wet zou worden beoordeeld op “de zwaarte van de last, de legitimiteit van het reguleringsdoel van de staat, en de toereikendheid van de relatie tussen beide.” Met andere woorden, het was legitiem om te kijken naar het verband tussen het doel en het effect van een abortuswet. Werden de ogenschijnlijke doelen van de staat (bijvoorbeeld het beschermen van de gezondheid van vrouwen) daadwerkelijk bereikt door de gekozen middelen (bijvoorbeeld het verplichten van abortusklinieken om te opereren als ambulante chirurgische centra)?
In het oordeel van deze week, geschreven door rechter Stephen Breyer, lijkt het Hof de echte afweging van kosten en baten te hebben gemaakt die de test verdient. Het gaat om twee bepalingen van een wet die in 2013 door de wetgevende macht van de staat Texas is aangenomen: een bepaling die voorschrijft dat alle artsen die abortussen uitvoeren, privileges moeten hebben in ziekenhuizen in de buurt, en een bepaling die voorschrijft dat alle klinieken die abortussen uitvoeren, moeten worden omgebouwd om te voldoen aan de uitgebreide normen van ambulante chirurgische centra. Als gevolg van de nieuwe beperkingen heeft ongeveer de helft van de eenenveertig abortusklinieken in Texas reeds de deuren moeten sluiten; tien andere zouden hun deuren hebben moeten sluiten indien de wet van kracht was gebleven. (Er was een gerechtelijk bevel om de bepaling over de chirurgische centra te blokkeren.)
De rechtbank heeft goed gekeken naar de feiten over de beschikbaarheid en veiligheid van abortus in Texas. Een reeks studies onder leiding van Daniel Grossman en het Texas Policy Evaluation Project documenteerde een groot aantal wat zeker zou kunnen worden genoemd lasten voor vrouwen die abortussen zoeken in Texas sinds de aanneming van de wet van 2013. Deze omvatten langere wachttijden en reisafstanden, evenals de verwachte toename van zelfgeïnduceerde abortussen en abortussen die worden uitgesteld tot het tweede trimester van de zwangerschap. Omdat, zoals rechter Breyer opmerkt, abortus in Texas (en de rest van het land) al een uiterst veilige procedure was vóór de wet, werd geen van deze nadelen gecompenseerd door een zegen voor de gezondheid van vrouwen na de wet.
Over de verplichting om toe te geven als voorrecht wordt in de opinie van rechter Breyer opgemerkt “dat, toen Texas tijdens het pleidooi rechtstreeks werd gevraagd of het ook maar één geval kende waarin de nieuwe verplichting ook maar één vrouw zou hebben geholpen om een betere behandeling te krijgen, Texas toegaf dat er in het dossier geen bewijs was van zo’n geval.”
Wat betreft de eis dat abortussen in chirurgische centra moeten worden uitgevoerd, merkt Breyer op: “Landelijk gezien is de kans 14 keer groter dat een bevalling tot de dood leidt dan een abortus, maar de Texaanse wet staat toe dat een vroedvrouw toezicht houdt op de bevalling in het eigen huis van de patiënt. Colonoscopie, een procedure die gewoonlijk buiten een ziekenhuis (of chirurgisch centrum) plaatsvindt, heeft een sterftecijfer dat 10 keer hoger is dan dat van een abortus. Het sterftecijfer voor liposuctie, een andere ambulante ingreep, is 28 keer hoger dan het sterftecijfer voor abortus.”
In feite is het duidelijk dat wetten zoals die in Texas niet het product zijn van een nieuw enthousiasme om de gezondheid van vrouwen te bevorderen, maar van een vindingrijke anti-abortusbeweging. De luitenant-gouverneur van Texas, David Dewhurst, gaf het spel weg met een tweet de dag nadat de Texaanse wet door de Senaat was aangenomen. Boven een afbeelding van een poster van een pro-choice groep die waarschuwde dat het wetsvoorstel in wezen abortus in de hele staat zou verbieden, schreef hij: “We hebben gisteravond gevochten om SB5 door de Senaat te krijgen, & dit is waarom.”
Met het meerderheidsstandpunt in de zaak van deze week en de reanimatie van de “buitensporige last”, gaf het Hof aan dat er problemen in het verschiet liggen voor die aanpak, niet alleen in Texas maar ook in andere staten – waaronder Oklahoma, Louisiana en Wisconsin – waar soortgelijke wetten momenteel door lagere rechtbanken worden geblokkeerd. Zoals rechter Ruth Bader Ginsburg schreef in een concurrerende opinie, kunnen wetten die “weinig of niets doen voor de gezondheid, maar eerder belemmeringen voor abortus opwerpen,” de gerechtelijke inspectie niet overleven.