Er is misschien niets frustrerender dan wanneer een van uw klanten faillissement aanvraagt en het geld dat hij uw bedrijf schuldig is, niet wil betalen. Iedereen die te maken heeft gehad met een “preferente actie” weet echter dat het afschrijven van een schuld als oninbaar niet het ergste is wat er kan gebeuren wanneer een klant failliet gaat. Een “preference action” kan veel erger zijn, omdat het een rechtszaak is van de debiteur of de curator tegen uw bedrijf, die betalingen wil terugvorderen die de debiteur aan uw bedrijf heeft gedaan vóór het faillissement. Gelukkig biedt de Bankruptcy Code crediteuren bepaalde verweermiddelen die kunnen worden gebruikt om een preferente actie te verslaan.
De preferente actie:
De Bankruptcy Code staat de curator toe betalingen die binnen de periode van 90 dagen vóór de faillissementsaanvraag zijn gedaan, te voorkomen en terug te vorderen van de schuldeisers. Het beleid achter deze bepaling is het voorkomen van agressieve inningsactiviteiten die de schuldenaar vaak tot het faillissement dwingen.
Een “preferentie” wordt in sectie 547 van de Bankruptcy Code gedefinieerd als:
- Betaling op een “antecedente” (d.w.z. een eerder opgelopen schuld in tegenstelling tot een huidige) schuld;
- Gedaan terwijl de schuldenaar insolvent was (d.w.z. zijn activa zijn minder dan zijn passiva);
- Aan een niet-insider schuldeiser, binnen 90 dagen na het indienen van het faillissement;
- Die de schuldeiser in staat stelt meer op zijn vordering te ontvangen dan hij zou hebben, indien de betaling niet was gedaan en de vordering via de faillissementsprocedure was betaald.
Sectie 550 van de Bankruptcy Code staat de curator toe om preferente betalingen te voorkomen en terug te vorderen door een rechtszaak tegen de schuldeiser aan te spannen.
Typisch wordt een preferente actie vaak voorafgegaan door een “aanmaningsbrief” van de schuldenaar of de curator. In de aanmaning worden de vorderingen van de curator uiteengezet en wordt onmiddellijke betaling geëist. Vaak is de curator bereid de preferente vordering voor een zeer laag bedrag te schikken als de schikking wordt getroffen voordat de rechtszaak wordt aangespannen. Wanneer de schuldeiser een “preference demand letter” ontvangt, moet hij dus altijd een ervaren faillissementsadvocaat de zaak laten beoordelen om te bepalen of de schuldeiser geldige verweermiddelen heeft. Een faillissementsadvocaat kan vaak een gunstige schikking bedingen, waardoor de schuldeiser kan voorkomen dat hij grote sommen geld moet uitgeven aan een rechtszaak.
Als de partijen niet tot een schikking komen, wordt de preferente procedure gestart met een klacht die bij de faillissementsrechtbank wordt ingediend. De preferente aanklacht is vergelijkbaar met elke andere rechtszaak, met uitzondering van het feit dat deze wordt ingediend bij de faillissementsrechtbank, in plaats van bij de federale districtsrechtbank of de staatsrechtbank.
Verweer tegen een preferente vordering:
De Bankruptcy Code biedt ook verweermiddelen tegen preferente vorderingen. De drie meest voorkomende zijn: 1) de “ordinary course of business defense”; 2) de “contemporaneous exchange for new goods or services” verdediging; en, 3) de “new value” verdediging. Alle drie van deze verweren zijn “affirmatieve verweren”, wat betekent dat de schuldeiser de uiteindelijke bewijslast heeft.
Om de “ordinary course of business defense” te bewijzen moet de schuldeiser aantonen dat de preferente betalingen werden gedaan in de “normale gang van zaken” tussen de schuldeiser en de schuldenaar. Typisch wordt dit gedaan door aan te tonen dat de preferente betalingen: 1) niet het gevolg waren van openlijke inningsactiviteiten van de schuldeiser; en, 2) werden verricht in een vergelijkbaar tijdsbestek en onder vergelijkbare voorwaarden als eerdere, niet-preferente periode betalingen door de schuldenaar aan de schuldeiser. Ervan uitgaande dat de betalingen inderdaad “in het kader van de gewone bedrijfsuitoefening” van de partijen zijn gedaan, is het betrekkelijk eenvoudig om dit verweer te bewijzen en kan dit gewoonlijk worden gedaan aan de hand van facturen en betalingsdata uit het verleden en getuigenverklaringen betreffende het ontbreken van inningsactiviteiten. Een andere mogelijkheid is dat, indien de betalingen niet in het kader van de normale handelstransacties tussen de partijen zijn verricht, de schuldeiser kan aantonen dat de preferente betalingen zijn verricht tegen de in de betrokken bedrijfstak gebruikelijke voorwaarden. Deze vorm van verweer tegen de normale gang van zaken is moeilijker te bewijzen en mag alleen worden gebruikt als noodoplossing. Alle betalingen waarvan wordt aangetoond dat ze zijn gedaan in het kader van de normale bedrijfsuitoefening zijn niet vermijdbaar als preferenties en hoeven niet te worden terugbetaald.
Om de “new value defense” te bewijzen, hoeft de crediteur alleen aan te tonen dat goederen of diensten aan de debiteur zijn verkocht/geleverd nadat een of meer van de preferente betalingen zijn gedaan. De waarde van de “nieuwe” goederen of diensten kan dollar-voor-dollar worden verrekend met de preferente betalingen door de schuldenaar.
De schuldeiser bewijst het “gelijktijdige ruil”-verweer door aan te tonen dat de schuldeiser nieuwe goederen of diensten heeft geleverd gelijktijdig met (d.w.z. op of nabij hetzelfde moment) een betaling die van gelijke waarde was als de geleverde goederen of diensten en dat de partijen de transactie als een “gelijktijdige ruil” beschouwden. Als de schuldeiser bijvoorbeeld op 1 juni een betaling van 100 dollar ontvangt en goederen ter waarde van 100 dollar levert, geldt het verweermiddel “gelijktijdige ruil” als de partijen de betaling van 100 dollar als betaling voor de 100 dollar aan nieuwe goederen bedoelden.
Soms kan een faillissementsadvocaat deze verweermiddelen bij de curator aankaarten voordat de klacht is ingediend en de rechtszaak helemaal vermijden. Andere keren kunnen de verweren worden gebruikt om het bedrag dat de curator als volledige voldoening van de vordering zal aanvaarden, aanzienlijk te verlagen. Hoe de voorkeursverweermiddelen ook worden gebruikt, zij zijn bedoeld om ervoor te zorgen dat levensvatbare, gewone, zakelijke transacties te goeder trouw uiteindelijk niet door de faillissementsrechtbank worden teruggedraaid.
De advocaten van Bernstein-Burkley, P.C. krijgen vaak te maken met cliënten die de volgende vraag stellen: “Ik heb een klant die aanbiedt om een grote betaling te doen op hun rekening. Ik weet dat ze op het punt staan failliet te gaan. De betaling zal waarschijnlijk een preferentie zijn – moet ik die aannemen?” Het antwoord is natuurlijk “JA! AANVAARD DE BETALING!” In het slechtste geval kunt u bijna altijd met de curator onderhandelen en een lager bedrag betalen ter volledige voldoening van de preferente vordering. Misschien kunnen de hierboven geïllustreerde verweermiddelen worden gebruikt om uw preferente exposure te verminderen. In het beste geval zal de bewindvoerder besluiten de preferente vordering niet door te zetten en mag u de volledige betaling houden. Preferente vorderingen zijn een natuurlijk onderdeel van het faillissementsrecht, maar met kennis, de juiste omstandigheden en een ervaren raadsman kan een schuldeiser vaak voorkomen dat hij de betalingen moet terugbetalen.