W swoim dzisiejszym orzeczeniu w teksańskiej sprawie aborcyjnej Whole Woman’s Health v. Hellerstedt, Sąd Najwyższy ożywił standard „nieuzasadnionego obciążenia”, a wraz z nim podstawowe prawo do aborcji. „Nieuzasadnione obciążenie” to test, którego sądy używają od 1992 r. do oceny, czy stanowe prawa dotyczące aborcji są zgodne z konstytucją. W sprawie Planned Parenthood v. Casey w tym samym roku Sąd stwierdził, że „istnieje nadmierne obciążenie i dlatego przepis prawa jest nieważny, jeśli jego celem lub skutkiem jest stawianie istotnych przeszkód na drodze kobiety pragnącej dokonać aborcji, zanim płód osiągnie zdolność do życia”. Jako bastion chroniący prawa do aborcji, ten język brzmiał dość solidnie: zastosowanie testu celu lub skutku w orzecznictwie aborcyjnym było jednym z najważniejszych wkładów Sandry Day O’Connor i nosiło znamiona jej pragmatycznego podejścia.
W praktyce jednak standard ten był stosowany słabo i niekonsekwentnie. Nawet w sprawie Casey, Sąd uderzył tylko w jeden przepis prawa Pensylwanii, o którym mowa: wymóg, aby kobieta poszukująca aborcji powiadomiła swojego męża. Sąd nie uznał żadnego z pozostałych restrykcyjnych przepisów ustawy – w tym poradnictwa na temat zagrożeń związanych z aborcją, dwudziestoczterogodzinnego okresu oczekiwania i zgody rodziców dla nieletnich – za nadmiernie uciążliwe.
Jak zauważył w 2014 r. mój kolega Jeffrey Toobin, „kluczowe sformułowanie nie miało stałej, oczywistej definicji. A w miarę jak Sąd przesuwał się w prawo, po rezygnacji O’Connor, zakres ograniczeń władzy państwowej zaczął się kurczyć.” Zawsze istniała jednak możliwość, że koncepcja nadmiernego obciążenia może być stosowana bardziej rygorystycznie. W artykule „Giving Casey Its Bite Back”, opublikowanym w 2013 r., Emma Freeman, wówczas studentka prawa, argumentowała, że dobra analiza „nieuzasadnionego obciążenia” oznaczałaby ocenę prawa pod kątem „wagi obciążenia, zasadności celu regulacyjnego państwa oraz wystarczalności relacji między nimi”. Innymi słowy, zasadne było przyjrzenie się powiązaniu między celem a skutkiem ustawy aborcyjnej. Czy pozorne cele państwa (powiedzmy ochrona zdrowia kobiet) zostały rzeczywiście osiągnięte za pomocą środków, na które się zdecydowano (powiedzmy wymóg, aby kliniki aborcyjne działały jako ambulatoryjne centra chirurgiczne)?
W opinii z tego tygodnia, napisanej przez sędziego Stephena Breyera, wydaje się, że Trybunał dokonał prawdziwego ważenia kosztów i korzyści, na które zasługuje ten test. Przedmiotem sporu były dwa przepisy ustawy uchwalonej w 2013 r. przez legislaturę stanu Teksas: jeden wymagający od wszystkich lekarzy dokonujących aborcji posiadania przywilejów wstępu do pobliskich szpitali, a drugi określający, że wszystkie kliniki dokonujące aborcji muszą być doposażone tak, aby spełniały wyszukane standardy ambulatoryjnych centrów chirurgicznych. W wyniku nowych restrykcji zamknięto już około połowy z czterdziestu jeden placówek dokonujących aborcji w Teksasie; dziesięć kolejnych zostałoby zamkniętych, gdyby ustawa pozostała w mocy. (Istniał nakaz zablokowania przepisu dotyczącego ośrodków chirurgicznych.)
Sąd dokładnie przyjrzał się faktom dotyczącym dostępności i bezpieczeństwa aborcji w Teksasie. Seria badań prowadzonych przez Daniela Grossmana i Texas Policy Evaluation Project udokumentowała wiele czynników, które z pewnością można nazwać obciążeniami dla kobiet poszukujących aborcji w Teksasie od czasu uchwalenia ustawy z 2013 roku. Obejmowały one dłuższy czas oczekiwania i odległości podróży, a także przewidywany wzrost liczby aborcji wywołanych samodzielnie i aborcji odłożonych do drugiego trymestru ciąży. Ponieważ, jak zauważa sędzia Breyer, aborcja była w Teksasie (i w całym kraju) niezwykle bezpieczną procedurą już przed wprowadzeniem ustawy, żadna z tych wad nie została zrównoważona przez dobrodziejstwo dla zdrowia kobiet po jej wprowadzeniu.
Jeśli chodzi o wymóg przyznania się do winy, opinia sędziego Breyera wskazuje na to, „że na bezpośrednie pytanie podczas argumentacji ustnej, czy Teksas zna choć jeden przypadek, w którym nowy wymóg pomógłby choćby jednej kobiecie uzyskać lepsze leczenie, Teksas przyznał, że nie ma żadnych dowodów na istnienie takiego przypadku.”Jeśli chodzi o nakaz wykonywania aborcji w ośrodkach chirurgicznych, Breyer zauważa: „W skali całego kraju prawdopodobieństwo śmierci podczas porodu jest 14 razy większe niż w przypadku aborcji, ale prawo teksańskie pozwala położnej nadzorować poród w domu pacjentki. Śmiertelność w przypadku kolonoskopii, zabiegu, który zazwyczaj odbywa się poza szpitalem (lub centrum chirurgicznym), jest 10 razy wyższa niż w przypadku aborcji. Śmiertelność w przypadku liposukcji, innej procedury ambulatoryjnej, jest 28 razy wyższa niż śmiertelność w przypadku aborcji.”
W rzeczywistości jasne jest, że prawo takie jak to w Teksasie nie jest produktem jakiegoś nowego entuzjazmu w promowaniu zdrowia kobiet, ale zaradnego ruchu antyaborcyjnego. Porucznik gubernator Teksasu, David Dewhurst, zdradził grę za pomocą tweeta dzień po tym, jak teksańska ustawa przeszła przez Senat. Nad zdjęciem plakatu grupy pro-choice ostrzegającej, że ustawa w zasadzie zakazałaby aborcji w całym stanie, napisał: „Walczyliśmy, aby przejść SB5 przez Senat ostatniej nocy, & oto dlaczego.”
Dzięki opinii większości w tej sprawie w tym tygodniu i jej reanimacji „nieuzasadnionego obciążenia”, Sąd zasygnalizował nadchodzące kłopoty dla tego podejścia, nie tylko w Teksasie, ale w innych stanach – w tym w Oklahomie, Luizjanie i Wisconsin – gdzie podobne prawa są obecnie blokowane przez sądy niższej instancji. Jak napisała sędzia Ruth Bader Ginsburg we wspólnej opinii, prawa, które „’nie robią nic lub niewiele dla zdrowia, ale raczej usypują przeszkody dla aborcji’, nie mogą przetrwać kontroli sądowej”
.