Nie ma chyba nic bardziej frustrującego niż sytuacja, w której jeden z Twoich klientów ogłasza upadłość i unika zapłaty pieniędzy, które jest winien Twojej firmie. Jednak każdy, kto miał do czynienia z „działaniami uprzywilejowanymi” wie, że samo odpisanie długu jako nieściągalnego nie jest najgorszą rzeczą, jaka może się zdarzyć, gdy klient ogłosi upadłość. Preference action może być znacznie gorsze, ponieważ jest to pozew dłużnika lub syndyka masy upadłościowej przeciwko Twojej firmie, dążący do odzyskania płatności, które zostały dokonane przez dłużnika na rzecz Twojej firmy przed ogłoszeniem upadłości. Na szczęście, kodeks upadłościowy zapewnia wierzycielom pewne środki obrony, które mogą być wykorzystane do pokonania akcji preferencyjnej.
Akcja preferencyjna:
Kodeks upadłościowy zezwala syndykowi na uniknięcie i odzyskanie od wierzycieli płatności dokonanych w okresie 90 dni przed złożeniem wniosku o upadłość. Polityka stojąca za tym przepisem ma na celu zapobieganie agresywnym działaniom windykacyjnym, które często zmuszają dłużnika do bankructwa.
„Preferencja” jest zdefiniowana przez Sekcję 547 Kodeksu Upadłościowego jako:
- Płatność na poczet „przedwczesnego” (czyli wcześniej zaciągniętego w przeciwieństwie do bieżącego) długu;
- Wykonana w czasie, gdy dłużnik był niewypłacalny (co oznacza, że jego aktywa są mniejsze niż zobowiązania);
- Dla wierzyciela nie będącego osobą trzecią, w ciągu 90 dni od złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości;
- Pozwalająca wierzycielowi na otrzymanie większej kwoty od jego roszczenia, niż otrzymałby, gdyby płatność nie została dokonana, a roszczenie zapłacone w postępowaniu upadłościowym.
Sekcja 550 Kodeksu Upadłościowego pozwala syndykowi uniknąć i odzyskać wszelkie płatności uprzywilejowane poprzez złożenie pozwu przeciwko wierzycielowi.
Typowo, działania uprzywilejowane są często poprzedzone „listem z żądaniem” od dłużnika lub syndyka. W piśmie tym syndyk przedstawia swoje roszczenia i żąda natychmiastowej zapłaty. Często zdarza się, że syndyk jest skłonny zawrzeć ugodę w sprawie uprzywilejowania za bardzo niską kwotę, jeżeli ugoda zostanie zawarta przed wniesieniem pozwu. W związku z tym, kiedy wierzyciel otrzymuje „list z żądaniem preferencji”, powinien zawsze zlecić doświadczonemu doradcy ds. upadłości przegląd sprawy w celu ustalenia, czy wierzyciel posiada ważne argumenty obrony. Doradca upadłościowy często może wynegocjować korzystną ugodę i pozwolić wierzycielowi uniknąć konieczności wydawania dużych sum pieniędzy na spór sądowy.
Jeśli strony nie osiągną ugody, działania preferencyjne rozpoczynają się od skargi złożonej w sądzie upadłościowym. Skarga preferencyjna jest podobna do każdej innej sprawy sądowej, z tym wyjątkiem, że jest składana w sądzie upadłościowym, a nie w federalnym sądzie okręgowym lub stanowym.
Obrona akcji preferencyjnej:
Kodeks Upadłościowy przewiduje również środki obrony przed pozwami o uprzywilejowanie. Trzy najczęstsze z nich to: 1) obrona „zwykłego toku działalności”; 2) obrona „równoczesnej wymiany na nowe towary lub usługi”; oraz, 3) obrona „nowej wartości”. Wszystkie te trzy obrony są „obronami potwierdzającymi”, co oznacza, że na wierzycielu spoczywa ostateczny ciężar dowodu w tej kwestii.
Aby udowodnić obronę „zwykłego toku działalności”, wierzyciel musi wykazać, że płatności uprzywilejowane zostały dokonane w „zwykłym toku działalności” pomiędzy wierzycielem a dłużnikiem. Zazwyczaj dokonuje się tego poprzez wykazanie, że płatności preferencyjne były: 1) nie były wynikiem żadnych jawnych działań windykacyjnych ze strony wierzyciela; oraz, 2) zostały dokonane w podobnym czasie i na podobnych warunkach, jak poprzednie, nieuprzywilejowane płatności dokonane przez dłużnika na rzecz wierzyciela. Zakładając, że płatności zostały faktycznie dokonane „w zwykłym toku działalności” stron, udowodnienie tej tezy jest stosunkowo proste i zazwyczaj można tego dokonać na podstawie faktur z przeszłości i dat płatności oraz zeznań dotyczących braku działań windykacyjnych. Alternatywnie, jeżeli płatności nie zostały faktycznie dokonane w zwykłym toku działalności gospodarczej między stronami, wierzyciel może wykazać, że płatności uprzywilejowane zostały dokonane na warunkach przeważających w danej branży. Jest to trudniejsza do udowodnienia forma obrony przed zwykłym tokiem postępowania i powinna być stosowana wyłącznie jako pozycja awaryjna. Wszystkie płatności, co do których zostanie wykazane, że zostały dokonane w zwykłym toku działalności, nie podlegają uniknięciu jako preferencje i nie muszą być spłacone.
Aby udowodnić obronę „nowej wartości”, wierzyciel musi jedynie wykazać, że towary lub usługi zostały sprzedane/dostarczone dłużnikowi po dokonaniu jednej lub więcej płatności preferencyjnych. Wartość wszelkich „nowych” towarów lub usług może zostać zrekompensowana w dolarach za dolara w stosunku do wszelkich płatności uprzywilejowanych dokonanych przez dłużnika.
Wierzyciel udowadnia obronę przed „równoczesną wymianą”, wykazując, że wierzyciel dostarczył nowe towary lub usługi równocześnie (tj. w tym samym lub zbliżonym czasie) z płatnością, która miała taką samą wartość, jak dostarczone towary lub usługi, oraz że strony zamierzały, aby transakcja była „równoczesną wymianą”. Na przykład, jeśli wierzyciel otrzyma płatność w wysokości 100 dolarów 1 czerwca i dostarczy towary o wartości 100 dolarów, jeśli intencją stron było, aby płatność w wysokości 100 dolarów dotyczyła 100 dolarów w nowych towarach, wówczas obrona równoczesnej wymiany ma zastosowanie. Jeśli strony zamierzały zapłacić 100 dolarów za poprzednią fakturę, wówczas obrona równoczesnej wymiany nie ma zastosowania.
Czasami doradcy upadłościowi mogą podnieść te zarzuty z syndykiem przed złożeniem skargi i faktycznie uniknąć pozwu w ogóle. Innym razem, obrona może być wykorzystana do znacznego zmniejszenia kwoty, którą syndyk zaakceptuje jako pełne zaspokojenie roszczenia. Bez względu na to, jak preferencyjne obrony są używane, obrony są zaprojektowane, aby zapewnić, że realne, zwykłe, w dobrej wierze transakcji biznesowych nie są ostatecznie odwrócone przez sąd upadłościowy.
Prawnicy w Bernstein-Burkley, P.C. będzie często klienci zadają następujące pytanie: „Mam klienta, który oferuje dokonanie dużej wpłaty na swoje konto. Wiem, że wkrótce zbankrutują. Płatność ta będzie prawdopodobnie preferencyjna – czy powinienem ją przyjąć?”. Odpowiedź, oczywiście, brzmi: „TAK! PRZYJMUJ PŁATNOŚĆ!”. W najgorszym przypadku, prawie zawsze możesz negocjować z syndykiem i zapłacić zmniejszoną kwotę w pełnym rozliczeniu roszczenia preferencyjnego. Być może obrony zilustrowane powyżej mogą być użyte w celu zmniejszenia Twojego narażenia na uprzywilejowanie. W najlepszym przypadku, syndyk zdecyduje się nie wnosić pozwu o uprzywilejowanie, a Ty zatrzymasz całą kwotę. Działania uprzywilejowane są naturalną częścią prawa upadłościowego, ale dzięki wiedzy, odpowiednim okolicznościom i doświadczonemu doradcy, wierzyciel może często uniknąć konieczności zwrotu płatności.