Två nyligen inträffade fall vid Armed Services Board of Contract Appeals (”Board”) visar på betydelsen och räckvidden av avtalet (underförstådd skyldighet) om god tro och rättvis handel.” Denna skyldighet har beskrivits av Court of Appeals for the Federal Circuit på följande sätt:
- ”Avtalet hindrar parterna från att ”agera så att de förstör den andra partens rimliga förväntningar på frukterna av avtalet”. Centex Corp. v. United States, 395 F.3d 1283, 1304 (Fed. Cir. 2005).
- Avtalet ”’ålägger en part … skyldigheten … att göra allt som avtalet förutsätter bör göras av en part för att uppnå avtalets syfte'”. Stockton E. Water Dist. v. United States, 583 F.3d 1344, 1365 (Fed. Cir. 2009)
- The Restatement (Second) of Contracts § 205, Comment d (1981), förklarar att skyldigheten till god tro och rättvis handel förbjuder ”ingrepp i eller underlåtenhet att samarbeta med den andra partens prestation”. Se LaBatte v. United States, 899 F.3d 1373, 1379 (Fed. Cir. 2018).
- ”Den underförstådda skyldigheten att iaktta god tro och lojalitet begränsas av det ursprungliga avtalet: den förhindrar en parts handlingar eller försummelser som, även om de inte är uttryckligen förbjudna i avtalet, är oförenliga med avtalets syfte och berövar den andra parten det förväntade värdet”. Metcalf Const. Co. v. United States, 742 F.3d 984, 991 (Fed. Cir. 2014)
I Relyant, LLC, ASBCA No. 59809, 2018 WL 3387700, övervägde styrelsen ett armékontrakt om prefabricerade flyttbara byggnader som skulle användas på två olika platser i Afghanistan. Relyants förslag gällde användning av en ”sandwichpanel” som skulle inkludera styrofoam som isolering, i stället för den separata isolering och gipsgipsgipsvägg som krävdes i förfrågningsunderlaget. Armén tilldelade Relyant kontraktet men antog inte ändringen av arbetsbeskrivningen i förslaget.
De byggnader som Relyant levererade till den första anläggningen klarade ett test av första artikeln på den anläggningen, men ansågs inte överensstämma med kontraktets arbetsbeskrivning och godkändes inte på den andra anläggningen. Relyant skickade sedan de byggnadsdelar som företaget först levererade till den andra platsen till den första platsen. Den lokala godkännandemyndigheten (som inte var kontraktsansvarig) ansåg tydligen inte att de inte överensstämde med arbetsbeskrivningen och godkände dem. Relyant ändrade sin tillverkningsmetod för att tillhandahålla komponenter som uppfyllde den upphandlande tjänstemannen (och kontraktskraven) på den andra platsen. I april 2009 begärde Relyant att regeringen skulle tillåta företaget att använda sin föreslagna sandwichpanel i en ändring av arbetsbeskrivningen. Trots att regeringen visste att Relyant ådrog sig kostnader i väntan på sitt svar förkastade den slutligen inte den föreslagna ändringen förrän i augusti 2009. Även om kontraktet inte angav hur länge regeringen kunde granska en begäran om ändring, drabbades regeringen av en betydande fördröjning i sin granskning – och när den väl hade övervägt Relyants begäran kunde den granska begäran och få kontraktsansvarigs godkännande på mindre än en vecka. Nämnden ansåg att en vecka skulle ha varit en rimlig tid för granskning och antingen godkännande eller avslag. Nämnden ansåg att regeringens underlåtenhet att agera på ändringsbegäran under fyra månader var ett brott mot skyldigheten till god tro och lojalitet. Regeringen lät Relyant ”snurra i vinden” och regeringens fördröjning av beslutsfattandet var potentiellt till Relyants nackdel i form av extra kostnader. Nämnden drog slutsatsen att regeringens underlåtenhet att agera snabbare var ”oförenlig med kontraktets syfte och berövade Relyant det förväntade värdet.”
I North American Landscaping, Const. and Dredge Co., Inc. (”NALCO”), ASBCA 60235 et al, 9 augusti 2018, tilldelade Army Corps of Engineers ett kontrakt om underhållsmuddring i Maine till NALCO med hjälp av en förseglad anbudsinfordran. Även om den underförstådda skyldigheten till god tro och rättvis handel inte uppstår innan ett kontrakt tilldelas, fann nämnden att de åtgärder som vidtogs före tilldelningen hade samband med skyldigheten till god tro. NALCO erbjöd ett mycket lågt pris, men muddringen i anbudet var inte godtagbar för kåren, och kåren bad NALCO att ändra sitt anbud. NALCO gick med på att erbjuda en större muddring, men begärde 328 000 dollar som kompensation för kostnaden. Kåren vägrade att betala merkostnaden, men räknade om den oberoende statliga uppskattningen på grundval av NALCO:s anbud för att rättfärdiga tilldelningen av kontraktet till NALCO, i strid med certifieringen på den statliga anbudsblanketten om att detta var en korrekt uppskattning. Kåren hade ingen rätt att be NALCO att ändra sitt anbud – utan endast att förkasta det, tilldela kontraktet på grundval av det ursprungliga anbudet med mindre mudderverk eller avbryta anbudsförfarandet. Styrelsen noterade att innan kontraktet tilldelades hade kåren på ett otillbörligt sätt räknat om den oberoende statliga uppskattningen för att stödja tilldelningen till NALCO, manipulerat NALCO:s anbud på ett otillbörligt sätt för att rättfärdiga tilldelningen till ett lågt pris, och på ett orättvist sätt ökat NALCO:s kostnader genom att kräva en större muddring och samtidigt planera att agera för att beröva NALCO det kassaflöde som företaget behövde för att kunna genomföra kontraktet.
Kontraktet innehöll Defense FAR Supplement 252.236.7004, Payment for Mobilization and Demobilization, som gav kontraktsansvarig diskretionär rätt att använda en alternativ metod för mobiliseringskostnader i händelse av oenighet. Nämnden ansåg att den upphandlande tjänstemannen endast tillhandahöll transportkostnader och inte utrustningskostnader. Nämnden ansåg att klausulen var tvetydig och att den måste tolkas mot regeringens tolkning av klausulen, vilket innebar att NALCO:s utrustningskostnader tilläts. Nämnden ansåg att åberopandet av DFARS-klausulen (och den felaktiga tolkningen) var ett missbruk av diskretion, vilket ingrep mot NALCO genom att begränsa dess mobiliseringskostnader till 101 000 dollar i stället för 874 000 dollar, vilket på ett otillbörligt sätt nekade NALCO 773 000 dollar som företaget behövde för att fullgöra kontraktet. Korpsets olämpliga åtgärder före tilldelningen av kontraktet för muddringen bidrog till detta. Den drastiska minskningen av kassaflödet förstörde NALCO:s rimliga förväntningar på kontraktets resultat, vilket utgjorde ett brott mot det underförstådda avtalet om god tro, rättvis handel och icke-inblandning. Nämnden konstaterade också att regeringen hade tvingat NALCO att underteckna en ansvarsfrihet för kårens otillbörliga åtgärder. Därför var befrielsen inte verkställbar.
Det som kan tas med i bilden: När regeringen förvaltar ett kontrakt måste den agera i god tro för att uppnå syftet med kontraktet. De typer av åtgärder som regeringen vidtar i dessa två fall (orimligt dröjsmål, felaktig tolkning av en klausul, att beröva en entreprenör pengar som denne behöver för att fullfölja kontraktet) visar på ond tro och kommer inte att tolereras av nämnderna eller domstolarna.
För andra användbara förslag om offentlig upphandling, besök:
Richard D. Liebermans FAR Consulting på https://www.richarddlieberman.com/, och Mistakes in Government Contracting på https://richarddlieberman.wixsite.com/mistakes/.