Muchos solicitantes están presentando (o han presentado) solicitudes de ajuste de estatus (I-485), principalmente en las categorías EB-2 India y China. Debido al hecho de que hay muchos solicitantes I-485 que esperan cambiar de trabajo, nuestra oficina ha manejado numerosos casos de portación de tarjeta verde AC21. Muchos solicitantes de I-485 tienen o pronto serán elegibles para portar su proceso de tarjeta verde I-485 a un nuevo empleador porque su I-485 ha estado pendiente por más de 180 días. Su I-485 puede ser portátil a un nuevo empleador, para un trabajo igual o similar, y para proporcionar algunas orientaciones y aclaraciones sobre las principales normas y opciones para la portabilidad de la solicitud de la tarjeta verde I-485 a un nuevo empleador bajo AC21.
Contexto de la AC21
La Ley de Competitividad Estadounidense en el Siglo XXI de octubre de 2000 (AC21) establece en la sección 106(c) que un solicitante de ajuste de estatus que tenga una solicitud I-485 pendiente durante 180 días o más puede continuar con el proceso de obtención de la tarjeta de residencia incluso después de haber cambiado de empleador, siempre y cuando el nuevo trabajo esté en la misma clasificación laboral o en una similar.
Específicamente, la AC21 permite a una persona transferir, o «portar», su proceso de tarjeta verde a un empleador diferente si (1) el nuevo trabajo es el «mismo o similar», (2) el Formulario I-140 ha sido aprobado o es aprobable cuando se presenta al mismo tiempo que el Formulario I-485, y (3) el Formulario I-485 ha estado pendiente durante al menos 180 días.
¿Debo invocar la AC21 y notificar al USCIS?
Invocar la AC21 es automático. En otras palabras, al cumplir con los requisitos de la AC21 (por ejemplo, cambiar de empleador y trabajar en un «mismo o similar trabajo») el individuo ha aprovechado con éxito las disposiciones de portabilidad de la tarjeta verde de la AC21. Sin embargo, USCIS no sabe que la persona ha cambiado de trabajo. Por lo tanto, lo mejor es notificar al USCIS el cambio de trabajo e informar al USCIS de que se han cumplido los requisitos de la AC21. La presentación de una notificación AC21 con USCIS ayuda a evitar problemas en el futuro.
Si un adjudicador de USCIS no tiene conocimiento de un individuo que utiliza la portabilidad AC21, y hay algo «malo» con el Formulario I-140 (revocado, por ejemplo), el adjudicador está obligado a emitir una Notificación de Intención de Negar (NOID) el I-485 pendiente. Ha habido casos en los que los solicitantes respondieron a la NOID con los documentos necesarios para probar su elegibilidad para la AC21, y sus casos fueron aún denegados. Aunque no es difícil reabrir un caso de este tipo con más explicaciones, puede ser una verdadera molestia y una pérdida de tiempo.
Otra razón para invocar la AC21 de forma proactiva es adelantarse a una Solicitud de Pruebas (RFE) en los casos en los que también hay un cambio de dirección. Aunque no está confirmado oficialmente por el USCIS, en algunos casos cuando hay un cambio de dirección, además del cambio de empleador, el USCIS recibe una notificación de este cambio de dirección (debido al requisito de que se debe presentar un formulario AR-11 en el USCIS). En algunos casos, USCIS ha estado emitiendo RFEs en las solicitudes I-485 pendientes buscando información relacionada con el AC21.
Además de adelantarse a un RFE, como se ha comentado anteriormente, otra razón para presentar la notificación AC21 es la oportunidad de cambiar el abogado de registro en el caso I-485. A menudo el I-485 es presentado por un abogado del antiguo empleador y después de la salida del empleado, el abogado del antiguo empleador puede no estar motivado para compartir muy rápidamente con el empleado cualquier correspondencia de USCIS, incluyendo RFE/NOIDs sensibles al tiempo.
Si decido presentar la notificación AC21, ¿cuándo es el mejor momento para hacerlo?
Generalmente, hay dos oportunidades para presentar la notificación AC21. Una es poco después de que el individuo comience su empleo con el nuevo empleador. La segunda es si hay un RFE o NOID emitido por USCIS. Reconociendo que puede no haber un RFE o NOID emitido en absoluto, la pregunta se convierte en si vale la pena gastar el tiempo (y el dinero) para preparar y presentar AC21 poco después de comenzar el nuevo trabajo.
Desde nuestra práctica, hay ciertas ventajas claras de presentar el AC21 al comenzar un nuevo trabajo, en contraposición a hacerlo después de recibir un RFE/NOID:
- Usted controlará el momento de preparar y presentar los documentos AC21 – tendrá tiempo y podrá preparar cuidadosamente los documentos requeridos por el empleado y su empleador tendrá tiempo para preparar una buena carta de verificación de empleo. Por otro lado, si espera al RFE/NOID, lo más probable es que tenga un plazo de 30 días para preparar y presentar la respuesta al RFE/NOID y apurar la preparación y presentación de los documentos afectará a su calidad y, en última instancia, su caso no se presentará tan bien como podría haberlo hecho.
- Es probable que su relación empleado/empleador sea muy buena – es probable que su empleador no se oponga a proporcionar una carta de verificación de empleo poco después de empezar a trabajar. Por otro lado, si espera un RFE/NOID y el empleador se ha vuelto infeliz, hay una tensión en la relación empleador/empleado o si el negocio del empleador no va bien, puede ser más difícil pedir y obtener una carta de verificación de empleo.
- Puede cambiar el abogado de registro en su I-485 – si el abogado de su antiguo empleador es el abogado de registro para el I-485, es buena idea cambiar el abogado de registro tan pronto como sea posible. Como se indicó anteriormente, el abogado de su antiguo empleador puede no estar motivado o dispuesto a compartir con usted rápidamente la correspondencia sensible al tiempo de USCIS, incluyendo RFE / NOIDs. Es importante que su propio abogado reciba y aborde dicha correspondencia lo antes posible.
¿Qué tan «similar» debe ser el nuevo trabajo?
Otra cuestión crítica en relación con la AC21 es si un nuevo puesto de trabajo propuesto es «igual o similar» a efectos de cumplir con la AC21 y satisfacer sus requisitos.
Generalmente, un nuevo trabajo debe estar en la misma clasificación laboral que el trabajo para el que se presentó la petición de inmigrante aprobada. Por ejemplo, un solicitante de ajuste que trabaje como analista informático, cuando el PERM/I-140 se presentó para la clasificación de analistas de sistemas informáticos (código SOC 15-1051.00) debería poder cambiar a un nuevo puesto de trabajo que estuviera dentro de la misma clasificación – 15-1051.00.
En una teleconferencia sobre este tema, el Centro de Servicios de Nebraska (NSC) ha proporcionado algunas orientaciones no oficiales pero útiles sobre su razonamiento y práctica a la hora de adjudicar casos relacionados con la AC21. Se pidió al NSC que proporcionara algunas orientaciones sobre sus criterios a la hora de adjudicar el estándar de trabajo «igual o similar». En respuesta, la NSC confirmó que el criterio de «igual o similar» no ha sido un problema importante porque la NSC ha aplicado un enfoque de «sentido común»: la NSC ha confirmado que la mayoría de las peticiones que invocan la portabilidad AC21 basadas en ocupaciones similares suelen ser efectivamente similares, es decir, un contable que desempeña otro puesto de contabilidad, un consultor de TI que trabaja en el campo de la TI. Por otro lado, un trabajador de TI haciendo «slurpees en el 7-Eleven» no se consideraría para calificar bajo AC21.
Aunque esta conferencia telefónica, incluyendo la información sobre el enfoque de «sentido común» que el NSC toma con respecto a la revisión de AC21, no establece la posición oficial del USCIS, sin embargo, proporciona una visión útil de las operaciones y normas en el NSC. Además, debería servir para proporcionar un poco de alivio y flexibilidad a los miles de solicitantes de ajuste I-485 que buscan cambiar de trabajo, pero cuando los nuevos puestos de trabajo propuestos no son exactamente similares a los puestos de trabajo para los que fueron inicialmente patrocinados.
Una discrepancia salarial entre el trabajo patrocinado y el trabajo AC21 también es revisada por el USCIS – pero el enfoque es determinar si un aumento salarial sustancial es causado por el paso del tiempo, el crecimiento natural de la carrera o el traslado a una zona de mayor costo de vida (todos los cuales están bien). Por otro lado, si una discrepancia salarial sustancial no puede explicarse por alguno de estos factores, puede sugerir que el puesto AC21 no es «igual o similar». En los casos en los que hay una diferencia salarial sustancial, un paquete AC21 debe abordar los factores que contribuyen a este aumento salarial.
¿Se deben transferir los H-1B o se debe utilizar el EAD para el empleo?
Debe tenerse en cuenta que el análisis con respecto a la portabilidad AC21 que se discute aquí no depende necesariamente de si se toma un nuevo trabajo en virtud del EAD (basado en la solicitud I-485 pendiente) o en virtud de una transferencia H-1B. Hay muchos factores específicos de cada caso que pueden afectar a la decisión de trabajar bajo EAD o H-1B – sin embargo, si todas las cosas son iguales, normalmente recomendamos que un nuevo trabajo se tome de conformidad con una transferencia H-1B.
La razón es que recomendamos que los extranjeros que son solicitantes I-485 (y que de otra manera pueden trabajar usando EAD) continúen trabajando y permaneciendo en los EE.UU. de conformidad con el estatus H-1B. De esta manera, en el caso (por muy improbable que sea) de una denegación del I-485, el extranjero podría seguir permaneciendo y trabajando en los EE.UU. mientras se resuelven los problemas del I-485. Por otro lado, si uno está empleado con un EAD y el I-485 es denegado, entonces esta persona (y los miembros de su familia) pueden tener que salir de los EE.UU. inmediatamente, obtener la extensión de la H-1B (si es posible) y el sello de la H-1B antes de poder regresar a los EE.UU. – una situación que es ciertamente indeseable para el empleador y el empleado.
Viajar al extranjero
Otra pregunta común de dos partes que recibimos de clientes actuales y futuros que están esperando el número de visado y han utilizado el AC21 para cambiar de empleador y ya no están con el empleador original es 1) si pueden viajar al extranjero utilizando el documento de advance parole (AP) emitido cuando trabajaban con el antiguo empleador y 2) qué deben responder, a su regreso, cuando son interrogados por un agente de frontera sobre su situación laboral.
En primer lugar, vale la pena reiterar el punto señalado en el párrafo anterior de que es mejor seguir trabajando y viajando usando el H-1B (o L-1, según sea el caso) mientras se espera la aprobación del I-485 y después de cambiar de empleador bajo el AC21. En segundo lugar, hay una regla importante que merece ser repetida: ser franco y honesto con los funcionarios de inmigración o de fronteras. Se trata de profesionales altamente cualificados que están entrenados para detectar respuestas evasivas, engañosas o falsas, y si son sorprendidos en una declaración material errónea, las consecuencias pueden ser muy significativas.
El AC21 fue concebido para abordar exactamente el tipo de situación a la que se aplica la pregunta de dos partes anterior. Después de completar un cambio de empleador AC21, el empleado puede continuar libremente su solicitud de tarjeta verde y aprovechar todos los beneficios de la solicitud de ajuste de estatus de tarjeta verde pendiente – incluyendo la libertad condicional anticipada y EAD. Por lo tanto, los empleados que tienen un ajuste de estatus debidamente pendiente y un documento de libertad condicional anticipada no caducado de un antiguo empleador pueden viajar al extranjero y volver a entrar con dicho documento de libertad condicional anticipada sin problemas.
Muchos clientes se ponen nerviosos al responder a la pregunta de si todavía están empleados por el empleador patrocinador cuando, de hecho, no lo están. Sin embargo, el proceso AC21 está destinado a abordar este tipo de situaciones e instamos a los extranjeros, a quienes se les hace esta pregunta a su regreso al país, a responder con la verdad y explicar al agente de fronteras que han hecho una transferencia AC21.
Algunos abogados de inmigración aconsejan no presentar nada en relación con una transferencia de trabajo AC21. Sin embargo, nosotros aconsejamos a nuestros clientes que cambian de trabajo bajo el AC21 que presenten una notificación al USCIS (como se ha comentado anteriormente). La ventaja añadida de esto es que el empleado tiene una carta que documenta el traslado AC21 y cuya carta explica brevemente la ley y las circunstancias del traslado AC21. Tener dicha carta y presentarla al agente fronterizo en el momento de la reentrada es una buena manera de desviar a un agente fronterizo escéptico de la conveniencia de la transferencia de trabajo AC21.
Conclusión
Como muchos solicitantes I-485 se están convirtiendo (o pronto serán) elegibles para la portabilidad AC21 a un nuevo empleador, esperamos que muchos consideren primero los pros y los contras de AC21, como se discute en este artículo, antes de saltar a un nuevo empleador. Hay cuestiones significativas y preguntas que deben abordarse antes de que se confirme la elegibilidad AC21 – y teniendo en cuenta que muchos, especialmente en EB-2 China y la India, pueden tener una larga espera antes de que su fecha de prioridad se actualice, la decisión de invocar AC21 es muy importante.
Nuestra oficina está feliz y disponible para ayudar con el análisis de casos AC21 y con la invocación de AC21. No dude en ponerse en contacto con nosotros.