L’orientalisme juridique et le droit postcolonial
Le droit postcolonial exige que les universitaires et les praticiens acceptent le fait qu’il n’y a pas de code juridique universel et qu’il n’existe pas d’objectivité juridique pure, mais plutôt une pluralité complexe et imbriquée de systèmes et de significations juridiques. Si ce point de vue devait s’imposer, la centralité et la supériorité naturalisées d’une perspective juridique euro-américaine seraient délogées et, pour reprendre la terminologie de Chakrabarty évoquée plus haut, deviendraient nécessairement « provincialisées ». Cependant, étant donné les relations entre le droit, le capitalisme et une économie politique globale, il n’est peut-être pas surprenant que la recherche juridique occidentale ait largement ignoré (certains diraient délibérément) la présence stimulante du droit postcolonial. Dans une tentative de sortir de cette impasse, certains chercheurs abordent le problème de la pluralité juridique en parlant de la question de l’orientalisme juridique. Ces chercheurs adoptent une longue perspective historique en affirmant que l’orientalisme juridique a façonné le développement du droit moderne euro-américain du XVIe siècle à nos jours (Ruskola, 2002 ; Anghie, 2006 ; Falk, 2009 : 39-54). Cet argument nous oblige à réfléchir à la façon dont les préjugés raciaux et culturels continuent d’informer les concepts juridiques globalement dominants et les hypothèses de supériorité juridique occidentale, et peuvent à leur tour ouvrir des voies pour contester ou résister à ces compréhensions juridiques dominantes du monde (Santos et Rodriguez-Gavarito, 2005).
Qu’est-ce que l’orientalisme juridique ? Comme mentionné ci-dessus, le concept d’orientalisme juridique s’inspire expressément des travaux d’Edward Said, figure de proue de la théorie postcoloniale. Said a inventé le mot « orientalisme » pour désigner la manière dont les sociétés européennes, tout au long du XIXe siècle, ont construit leur identité et leur compréhension de soi en imaginant leur différence avec le monde arabe et musulman (Said, 1978, 1993). Un élément essentiel de ce processus était le stéréotype occidental de l’Orient, qui comprenait une série de cultures orientales, dont le Moyen-Orient, la Chine, le Japon et l’Asie du Sud. Les discours orientalistes émanant de l’Europe n’étaient pas exactement les mêmes que ceux émanant des États-Unis car ils étaient généralement dirigés vers le Moyen-Orient et la Chine, tandis qu’aux États-Unis, la rhétorique orientaliste était généralement dirigée vers les Philippines et des cibles plus proches (Little, 2008 ; Brody, 2010 ; Francavigilia, 2011). Ces différences étaient généralement liées aux intérêts impériaux et coloniaux d’un pays et changeaient souvent au fil du temps. Cependant, ce qui unissait ces diverses formes de rhétorique orientaliste et de pratique matérielle était les relations d’opposition supposées entre un Orient exotisé et un Occident civilisé.
Typiquement, les discours orientalistes du XIXe siècle sur l’Orient étaient négatifs et renforçaient une hiérarchie présumée de supériorité occidentale et d’infériorité orientale. Cependant, cela n’a pas toujours été le cas, puisque les philosophes des Lumières des XVIIe et XVIIIe siècles et les missionnaires jésuites ont souvent fait l’éloge des Chinois pour leur ingéniosité et leur habileté (voir Gregory, 2003 ; Mungello, 2009). Cependant, au XIXe siècle, les attitudes européennes à l’égard des peuples asiatiques se sont cristallisées en stéréotypes désobligeants (Ruskola, 2002). Les Européens se présentaient comme modernes, rationnels, moraux et respectueux de la loi, alors que les sociétés orientales étaient considérées comme prémodernes, irrationnelles, immorales et sans loi. Ainsi, au moment où des commentateurs comme Alexis de Toqueville faisaient remarquer l’importance accordée à la loi aux États-Unis dans les années 1830, les historiens et les théoriciens sociaux soulignaient l’absence de loi dans des pays comme la Chine, qui était essentiellement considérée comme une société arriérée et « stagnante » dans laquelle régnait l’anarchie (Ruskola, 2002 : 181-187, 213-215). Mais comme le souligne Said, cela ne signifie pas que « l’Orient était essentiellement une idée, ou une création sans réalité correspondante » (Said, 1978 : 5). Au contraire, » l’Orient fait partie intégrante de la civilisation et de la culture matérielles européennes… avec les institutions, le vocabulaire, l’érudition, l’imagerie, les doctrines, voire les bureaucraties coloniales et les styles coloniaux qui les soutiennent » (Said, 1978 : 2).
L’orientalisme juridique servait divers objectifs. Le plus évident d’entre eux était qu’il contribuait à confirmer sur la scène mondiale la marginalité de l’Orient et la centralité de l’Occident impérial. Les universitaires européens et américains ont soutenu que les traditions jurisprudentielles orientales étaient fondées sur la coutume, le rituel et la religion, contrairement aux systèmes juridiques soi-disant rationnels et scientifiques des nations occidentales modernes. Déclarer que les systèmes juridiques non occidentaux étaient inférieurs contribuait à justifier le droit et la culture européens en tant que civilisation supérieure, digne de diriger et de dominer le monde. La rhétorique orientaliste a également permis aux nations occidentales de marginaliser les peuples asiatiques au sein de leurs juridictions nationales. Par exemple, aux États-Unis, la rhétorique orientaliste a servi de base à la loi sur l’exclusion des Chinois (1882). Cette loi suspendait l’immigration chinoise dans le pays et empêchait les Chinois vivant déjà aux États-Unis d’obtenir la citoyenneté. En vertu de cette loi, il a été soutenu que les Chinois étaient des sujets non juridiques parce qu’ils étaient incapables de comprendre le droit américain et qu’ils méritaient donc d’être exclus de la nouvelle république (Park, 2004 ; Ruskola, 2002 : 215-217).
Les juristes postcoloniaux soutiennent que la rhétorique oppositionnelle entre les traditions juridiques orientales et occidentales était essentielle au développement du droit euro-américain moderne. En d’autres termes, le droit européen a émergé historiquement à travers une différence perçue par rapport aux concepts juridiques non occidentaux. Selon le sociolegaliste Duncan Kennedy, le droit international doit être compris en relation avec « une distinction entre l’Occident et le reste du monde, et le rôle de cette distinction dans la génération de doctrines, d’institutions et de pratiques étatiques » (Kennedy, 1997 : 748). Cette différence perçue a contribué à façonner le système juridique international, qui a nécessité » l’invention d’un primitivisme juridique » pour légitimer les aspirations universelles de l’Occident (Gathii, 1998 ; Bowden, 2005 ; Anghie, 2006 ; Wilf, 2009).
Si l’on accepte cet argument, il s’ensuit que le droit occidental a des hypothèses orientalistes historiquement intégrées dans son langage, sa structure et ses procédures. Cela suggère que le droit euro-américain contemporain, et le système juridique international sur lequel il est construit, reste à ce jour intrinsèquement et omniprésent culturellement et racialement biaisé (voir Pahuja, 2011 ; Westra, 2011). En bref, l’orientalisme juridique perdure dans le droit international et les relations juridiques mondiales du XXIe siècle (voir Otto, 1996 ; Falk, 2009 ; Haldar, 2007). L’orientalisme juridique continue d’alimenter les hypothèses sur la supériorité juridique du Nord global sur le Sud global et a été déployé dans une série de forums juridiques nationaux et internationaux tels que les demandes d’asile et de réfugiés (Akram, 2000). De plus, l’orientalisme juridique est évident dans la façon dont le Nord global interprète le droit au Moyen-Orient, particulièrement à la suite des événements du 11 septembre, et dans la façon dont les nations occidentales considèrent le droit en Chine, en Afrique et en Amérique latine. Cependant, comme le remarque le juriste international Teemu Ruskola, l’intérêt de reconnaître la présence de l’orientalisme juridique contemporain n’est pas de surmonter nos préjugés culturels – une tâche impossible – mais plutôt de se demander pourquoi certaines images orientalistes du droit se sont développées, pourquoi elles continuent de résonner dans le monde contemporain, et ce qui peut être fait pour diluer ces stéréotypes négatifs qui sapent le droit international et empêchent un dialogue mondial sincère et une collaboration juridique créative (Ruskola, 2002 : 222).
Une chose qui est certaine – que l’on encadre les relations de pouvoir asymétriques en termes de droit postcolonial ou d’orientalisme juridique – est la nécessité de dépasser une hiérarchie moderniste de l’autorité juridique basée sur des binaires simplistes de systèmes juridiques rationnels contre non rationnels et civilisés contre non civilisés. La désorientation de l’ordre mondial normatif du XXIe siècle et des clivages juridiques stéréotypés est considérée, du moins par certains universitaires et analystes, comme nécessaire à la stabilité et à la paix des relations mondiales, internationales, nationales, régionales et locales (Santos, 2007 ; Onuma, 2010). Comme l’a déclaré avec éloquence le juriste nigérian Ikechi Mgbeoji, » le Nord et le Sud sont mutuellement vulnérables, partageant un destin commun, qui ne peut être réalisé à moins que les notions d’un soi civilisé et d’un autre barbare ne soient abandonnées » (Mgbeoji, 2008 : 152).
Les perspectives postcoloniales offrent certaines idées sur la façon de dépasser les divisions raciales historiquement structurées entre les peuples et les communautés. Le théoricien politique Duncan Ivison, dans son livre Postcolonial Liberalism (2002), soutient la nécessité de créer un » véritable « multilogue » non seulement entre l’État et les peuples autochtones, mais aussi entre eux et d’autres groupes culturels et nationaux » (Ivison, 2002 : 163). En soutenant que les peuples autochtones peuvent apporter une contribution considérable à la réflexion sur la manière de construire des sociétés plus inclusives, Ivison note que cela prendra du temps et un engagement ferme envers « l’idéal d’un ordre politique dans lequel différents groupes nationaux, avec différents modes d’appartenance et différentes conceptions du bien et du droit, partagent néanmoins la volonté de vivre dans le cadre d’arrangements politiques qui reflètent cette pluralité » (Ivison, 2002 : 166). L’argument d’Ivison souligne le défi politique d’une perspective postcoloniale en ce qui concerne le droit. Pour qu’il y ait « une forme de dialogue et de délibération publique sensible au contexte et intégrée » (Ivison, 2002 : 163), nous devons d’abord repenser la compréhension eurocentrique et étatique dominante de ce qui constitue le droit. En d’autres termes, embrasser le droit postcolonial et assumer ses histoires profondément problématiques d’oppression coloniale est peut-être la première étape d’un processus visant à construire un avenir juridique mondial plus inclusif, plus responsable et plus équitable.