Règles régissant la portabilité du I-485 vers un nouvel employeur en vertu de l’AC21

De nombreux demandeurs déposent (ou ont déposé) des demandes d’ajustement de statut (I-485), principalement dans les catégories EB-2 Inde et Chine. En raison du fait qu’il y a beaucoup de demandeurs I-485 qui espèrent changer d’emploi, notre bureau a traité de nombreux cas de portage de carte verte AC21. De nombreux demandeurs I-485 ont ou auront bientôt le droit de transférer leur procédure de carte verte I-485 à un nouvel employeur parce que leur I-485 est maintenant en attente depuis plus de 180 jours. Leur I-485 peut être transférable à un nouvel employeur, pour un emploi identique ou similaire, et de fournir quelques conseils et clarifications sur les principales règles et options pour le portage de sa demande de carte verte I-485 à un nouvel employeur sous AC21.

Contexte de l’AC21

L’American Competitiveness in the Twenty-First Century Act d’octobre 2000 (AC21) prévoit à la section 106(c) qu’un demandeur d’ajustement de statut qui a une demande I-485 en attente depuis 180 jours ou plus peut poursuivre le processus de carte verte même après avoir changé d’employeur, à condition que le nouvel emploi soit dans la même classification ou une classification similaire.

Spécifiquement, l’AC21 permet à un individu de transférer, ou de  » porter « , son processus de carte verte à un employeur différent si (1) le nouvel emploi est  » identique ou similaire « , (2) le formulaire I-140 a été approuvé ou est approuvable lorsqu’il est déposé en même temps que le formulaire I-485, et (3) le formulaire I-485 est en attente depuis au moins 180 jours.

Dois-je invoquer l’AC21 et notifier l’USCIS ?

Invoquer l’AC21 est automatique. En d’autres termes, en remplissant les exigences de l’AC21 (par exemple, en changeant d’employeur et en travaillant dans un « même emploi ou un emploi similaire »), l’individu a réussi à profiter des dispositions de portabilité de la carte verte de l’AC21. Cependant, l’USCIS ne sait pas que la personne a changé d’emploi. Par conséquent, il est préférable de notifier l’USCIS du changement d’emploi et d’informer l’USCIS que les conditions de l’AC21 ont été remplies. Le dépôt d’une notification AC21 auprès de l’USCIS permet d’éviter les problèmes à l’avenir.

Si un adjudicateur de l’USCIS n’a pas connaissance qu’une personne utilise la portabilité AC21, et qu’il y a quelque chose de  » mauvais  » avec le formulaire I-140 (révoqué, par exemple), l’adjudicateur est tenu d’émettre un avis d’intention de refus (NOID) du I-485 en attente. Il est arrivé que des demandeurs répondent à la NOID en fournissant les documents nécessaires pour prouver leur éligibilité à l’AC21, et que leur dossier soit toujours refusé. Bien qu’il ne soit pas difficile de rouvrir un tel dossier avec des explications supplémentaires, cela peut être un véritable tracas et une perte de temps.

Une autre raison d’invoquer l’AC21 de manière proactive est de devancer une demande de preuve (RFE) dans les cas où il y a également un changement d’adresse. Bien que cela ne soit pas officiellement confirmé par l’USCIS, dans certains cas lorsqu’il y a un changement d’adresse, en plus du changement d’employeur, l’USCIS reçoit une notification de ce changement d’adresse (en raison de l’obligation de déposer un formulaire AR-11 auprès de l’USCIS). Dans certains cas, l’USCIS a émis des RFE sur les demandes I-485 en attente en cherchant des informations relatives à l’AC21.

En plus de préempter un RFE, comme discuté ci-dessus, une autre raison de déposer un avis AC21 est la possibilité de changer l’avocat du dossier sur le cas I-485. Souvent, le I-485 est déposé par un avocat de l’ancien employeur et après le départ de l’employé, l’avocat de l’ancien employeur peut ne pas être motivé pour partager très rapidement avec l’employé toute correspondance de l’USCIS, y compris les RFE/NOID sensibles au temps.

Si je décide de déposer une notification AC21, quel est le meilleur moment pour le faire ?

Généralement, il y a deux occasions de déposer une notification AC21. La première est peu de temps après que l’individu commence son emploi chez le nouvel employeur. La seconde est s’il y a un RFE ou un NOID émis par l’USCIS. En reconnaissant qu’il se peut qu’il n’y ait pas du tout de RFE ou de NOID émis, la question devient de savoir s’il vaut la peine de consacrer du temps (et de l’argent) pour préparer et déposer l’AC21 peu après avoir commencé le nouvel emploi.

D’après notre pratique, il y a certains avantages distincts à déposer l’AC21 dès le début d’un nouvel emploi, par opposition à le faire après la réception d’un RFE/NOID :

• Vous contrôlerez le moment de la préparation et du dépôt des documents AC21 – vous aurez le temps et pourrez préparer soigneusement les documents requis par l’employé et votre employeur aura le temps de préparer une bonne lettre de vérification d’emploi. D’autre part, si vous attendez la RFE/NOID, vous serez très probablement sous une fenêtre de dépôt de 30 jours pour préparer et déposer la réponse RFE/NOID et le fait de précipiter la préparation et le dépôt des documents affectera leur qualité et, en fin de compte, votre cas ne sera pas présenté aussi bien qu’il aurait pu l’être.
• Votre relation employé/employeur est susceptible d’être très bonne – votre employeur n’est pas susceptible de s’opposer à la fourniture d’une lettre de vérification d’emploi peu après votre entrée en fonction. En revanche, si vous attendez un RFE/NOID et que l’employeur est devenu mécontent, qu’il y a une tension dans la relation employeur/employé ou que les affaires de l’employeur ne vont pas bien, il peut être plus difficile de demander et d’obtenir une lettre de vérification d’emploi.
• Vous pouvez changer l’avocat inscrit au dossier de votre I-485 – si l’avocat de votre ancien employeur est l’avocat inscrit au dossier du I-485, il est bon de changer l’avocat inscrit au dossier le plus tôt possible. Comme indiqué ci-dessus, l’avocat de votre ancien employeur peut ne pas être motivé ou disposé à partager avec vous rapidement la correspondance de l’USCIS, y compris les RFE/NOID. Il est important que votre propre avocat reçoive et traite cette correspondance le plus tôt possible.

Quel est le degré de  » similarité  » du nouvel emploi ?

Une autre question cruciale en rapport avec l’AC21 est de savoir si un nouveau poste proposé est  » identique ou similaire  » aux fins de se conformer à l’AC21 et de répondre à ses exigences.

Généralement, un nouvel emploi devrait être dans la même classification d’emploi que l’emploi pour lequel la pétition d’immigrant approuvée a été déposée. Par exemple, un demandeur d’ajustement travaillant en tant qu’analyste informatique, alors que les PERM/I-140 ont été déposés pour la classification des analystes de systèmes informatiques (code SOC 15-1051.00) devrait pouvoir passer à un nouvel emploi qui relevait de la même classification – 15-1051.00.

Dans le cadre d’une téléconférence sur ce sujet, le Nebraska Service Center (NSC) a fourni quelques conseils non officiels mais utiles sur leur raisonnement et leur pratique lors du règlement des cas liés à l’AC21. Il a été demandé à la NSC de fournir des indications sur les critères qu’elle applique pour statuer sur le critère de l’emploi « identique ou similaire ». En réponse, la NSC a confirmé que la notion de « même ou similaire » n’a pas été un problème important parce que la NSC a appliqué une approche de « bon sens » – la NSC a confirmé que la plupart des pétitions invoquant la transférabilité de l’AC21 sur la base de professions similaires sont en effet généralement similaires, c’est-à-dire un comptable occupant un autre poste de comptable, un consultant en informatique travaillant dans le domaine de l’informatique. D’autre part, un travailleur en informatique faisant des « slurpees au 7-Eleven » ne serait pas considéré comme admissible au titre de l’AC21.

Bien que cette conférence téléphonique, y compris les informations sur l’approche de « bon sens » adoptée par NSC en ce qui concerne l’examen de l’AC21, n’énonce pas la position officielle de l’USCIS, elle donne néanmoins un aperçu utile des opérations et des normes de NSC. En outre, il devrait servir à fournir un certain soulagement et une certaine flexibilité aux milliers de demandeurs d’ajustement I-485 qui cherchent à changer d’emploi, mais lorsque les nouveaux emplois proposés ne sont pas exactement similaires aux emplois pour lesquels ils ont été initialement parrainés.

Un écart de salaire entre l’emploi parrainé et l’emploi AC21 est également examiné par l’USCIS – mais l’objectif est de déterminer si une augmentation de salaire substantielle est causée par le passage du temps, la croissance naturelle de la carrière ou le déménagement dans une zone où le coût de la vie est plus élevé (tout cela est acceptable). D’autre part, si une différence de salaire substantielle ne peut être expliquée par certains de ces facteurs, cela peut suggérer que l’emploi AC21 n’est pas « identique ou similaire ». Dans les cas où il y a une différence de salaire substantielle, un dossier AC21 devrait aborder les facteurs contribuant à cette augmentation de salaire.

Doit-on transférer les H-1B ou utiliser l’EAD pour l’emploi ?

Il convient de noter que l’analyse relative à la transférabilité de l’AC21 discutée ici ne dépend pas nécessairement du fait qu’un nouvel emploi soit pris en vertu de l’EAD (basé sur la demande I-485 en cours) ou en vertu d’un transfert H-1B. Il existe de nombreux facteurs spécifiques au cas qui peuvent affecter la décision de travailler sous EAD ou H-1B – cependant, si toutes les choses sont égales, nous recommandons normalement qu’un nouvel emploi soit pris en vertu d’un transfert H-1B.

La raison en est que nous recommandons que les ressortissants étrangers qui sont des demandeurs I-485 (et peuvent autrement être en mesure de travailler en utilisant EAD) continuent de travailler et de rester sur les États-Unis en vertu du statut H-1B. De cette façon, dans l’éventualité (aussi improbable soit-elle) d’un refus de l’I-485, le ressortissant étranger pourra continuer à séjourner et à travailler aux États-Unis pendant que les questions liées à l’I-485 sont traitées. En revanche, si une personne est employée avec un EAD et que le I-485 est refusé, alors cette personne (et les membres de sa famille) pourrait devoir quitter les États-Unis immédiatement, obtenir une extension H-1B (si possible) et un timbre H-1B avant de pouvoir revenir aux États-Unis – une situation qui n’est certainement pas souhaitable pour l’employeur et l’employé.

Voyage à l’étranger

Une autre question commune en deux parties que nous recevons de clients actuels et potentiels qui attendent un numéro de visa et ont utilisé l’AC21 pour changer d’employeur et ne sont plus avec l’employeur initial est de savoir 1) s’ils peuvent voyager à l’étranger en utilisant le document de libération conditionnelle anticipée (AP) émis lorsqu’ils travaillaient avec l’ancien employeur et 2) ce qu’ils doivent répondre, à leur retour, lorsqu’ils sont interrogés par un agent frontalier sur leur situation professionnelle.

Premièrement, il convient de réitérer ce qui a été dit dans le paragraphe précédent, à savoir qu’il est préférable de continuer à travailler et à voyager en utilisant le H-1B (ou le L-1, selon le cas) en attendant l’approbation du I-485 et après avoir changé d’employeur en vertu de l’AC21. Deuxièmement, il y a une règle importante qui mérite d’être répétée : soyez franc et honnête avec les agents de l’immigration ou des frontières. Ce sont des professionnels hautement qualifiés qui sont formés pour détecter les réponses évasives, trompeuses ou fausses et s’ils sont pris en flagrant délit de fausse déclaration, les conséquences peuvent être très importantes.

L’AC21 a été conçu pour répondre exactement au type de situation à laquelle s’applique la question en deux parties ci-dessus. Après avoir effectué un changement d’employeur AC21, l’employé peut librement poursuivre sa demande de carte verte et se prévaloir de tous les avantages de la demande d’ajustement de statut de carte verte en cours – y compris la libération conditionnelle anticipée et l’EAD. Ainsi, les employés qui ont un ajustement de statut en bonne et due forme en attente et un document de libération conditionnelle anticipée non expiré d’un ancien employeur peuvent voyager à l’étranger et rentrer avec ce document de libération conditionnelle anticipée sans problème.

De nombreux clients sont nerveux à l’idée de répondre à la question de savoir s’ils sont toujours employés par l’employeur parrain alors qu’en fait, ils ne le sont pas. Cependant, le processus AC21 est destiné à répondre à ce genre de situation et nous exhortons les ressortissants étrangers, à qui cette question est posée à leur retour dans le pays, à répondre sincèrement et à expliquer à l’agent frontalier qu’ils ont effectué un transfert AC21.

Certains avocats spécialisés dans l’immigration déconseillent de déposer quoi que ce soit dans le cadre d’un transfert d’emploi AC21. Cependant, nous conseillons à nos clients qui changent d’emploi en vertu de l’AC21 de déposer une notification auprès de l’USCIS (comme indiqué ci-dessus). L’avantage supplémentaire de cette démarche est que l’employé dispose d’une lettre documentant le transfert AC21 et que cette lettre explique brièvement la loi et les circonstances du transfert AC21. Avoir une telle lettre et la présenter à l’agent frontalier lors de la rentrée est un bon moyen de détourner l’attention d’un agent frontalier sceptique quant au bien-fondé du transfert d’emploi AC21.

Conclusion

Comme de nombreux demandeurs I-485 deviennent maintenant (ou seront bientôt) éligibles pour le transfert AC21 vers un nouvel employeur, nous espérons que beaucoup d’entre eux considéreront d’abord les avantages et les inconvénients de l’AC21, comme discuté dans cet article, avant de sauter le pas vers un nouvel employeur. Il y a des problèmes et des questions importants à résoudre avant que l’éligibilité à l’AC21 ne soit confirmée – et compte tenu du fait que beaucoup, en particulier dans les EB-2 Chine et Inde, peuvent avoir une longue attente avant que leur date de priorité ne devienne actuelle, la décision d’invoquer l’AC21 est très importante.

Notre bureau est heureux et disponible pour aider à l’analyse des cas AC21 et à l’invocation de l’AC21. N’hésitez pas à nous contacter.

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