Rules Governing I-485 overdraagbaarheid naar een nieuwe werkgever onder AC21

Veel aanvragers dienen een aanvraag in (of hebben een aanvraag ingediend) voor aanpassing van status (I-485), voornamelijk in de EB-2 categorieën India en China. Omdat er veel I-485 aanvragers zijn die van baan willen veranderen, heeft ons kantoor veel AC21 green card porting zaken behandeld. Veel I-485 aanvragers hebben of zullen binnenkort in aanmerking komen voor het overdragen van hun I-485 green card proces naar een nieuwe werkgever omdat hun I-485 nu meer dan 180 dagen in behandeling is. Hun I-485 kan worden overgedragen naar een nieuwe werkgever, voor dezelfde of een soortgelijke baan, en om enkele richtsnoeren en verduidelijkingen te geven over de belangrijkste regels en opties voor het overdragen van iemands I-485 green card aanvraag naar een nieuwe werkgever onder AC21.

AC21 Achtergrond

De American Competitiveness in the Twenty-First Century Act van oktober 2000 (AC21) bepaalt in sectie 106(c) dat een aanvrager van een statusaanpassing die al 180 dagen of langer een I-485 aanvraag in behandeling heeft, kan doorgaan met het green card proces, zelfs nadat hij/zij van werkgever is veranderd, zolang de nieuwe baan in dezelfde of een vergelijkbare functieclassificatie is.

Specifiek staat AC21 iemand toe zijn of haar green card proces over te dragen, of “port”, naar een andere werkgever als (1) de nieuwe baan “hetzelfde of vergelijkbaar” is, (2) formulier I-140 is goedgekeurd of goedgekeurd kan worden wanneer het gelijktijdig met formulier I-485 is ingediend, en (3) formulier I-485 ten minste 180 dagen in behandeling is geweest.

Moet ik AC21 inroepen en USCIS op de hoogte stellen?

Het inroepen van AC21 gebeurt automatisch. Met andere woorden, door te voldoen aan de AC21-vereisten (b.v. overstappen naar een andere werkgever en werken in “dezelfde of soortgelijke baan”) heeft de persoon met succes geprofiteerd van de overdraagbaarheid van de groene kaart bepalingen van AC21. Het USCIS weet echter niet dat de betrokkene van baan is veranderd. Het is daarom het beste om USCIS op de hoogte te stellen van de verandering van baan en om USCIS te informeren dat aan de vereisten van AC21 is voldaan. Het indienen van een AC21 kennisgeving bij USCIS helpt problemen in de toekomst te voorkomen.

Als een USCIS adjudicator geen kennis heeft van een persoon die gebruik maakt van AC21 portability, en er is iets “mis” met het formulier I-140 (ingetrokken, bijvoorbeeld), dan is de adjudicator verplicht een Notice of Intent to Deny (NOID) uit te geven van de in behandeling zijnde I-485. Er zijn gevallen geweest waarin aanvragers op de NOID reageerden met de nodige documenten om aan te tonen dat zij in aanmerking kwamen voor AC21, en hun zaak toch werd afgewezen. Hoewel het niet moeilijk is om zo’n zaak te heropenen met nadere uitleg, kan het een heel gedoe en tijdverspilling zijn.

Een andere reden om AC21 pro-actief in te roepen is om een Request for Evidence (RFE) te voorkomen in gevallen waarin er ook een adreswijziging is. Hoewel niet officieel bevestigd door USCIS, krijgt USCIS in sommige gevallen bij een adreswijziging, naast de verandering van werkgever, ook een melding van deze adreswijziging (vanwege de eis dat een Form AR-11 bij USCIS moet worden ingediend). In sommige gevallen heeft USCIS RFE’s afgegeven op de in behandeling zijnde I-485 aanvragen waarin om informatie met betrekking tot AC21 werd gevraagd.

Naast het voorkomen van een RFE, zoals hierboven besproken, is een andere reden voor het indienen van een AC21 kennisgeving de mogelijkheid om de advocaat van de I-485 zaak te veranderen. Vaak wordt de I-485 ingediend door een advocaat van de voormalige werkgever en na het vertrek van de werknemer is de advocaat van de voormalige werkgever mogelijk niet gemotiveerd om zeer snel correspondentie van het USCIS, waaronder tijdgevoelige RFE/NOID’s, met de werknemer te delen.

Als ik besluit een AC21 notificatie in te dienen, wanneer kan ik dat het beste doen?

In het algemeen zijn er twee gelegenheden om een AC21 notificatie in te dienen. De eerste is kort nadat de betrokkene bij de nieuwe werkgever in dienst is getreden. De tweede is als er een RFE of NOID is afgegeven door USCIS. Aangezien het mogelijk is dat er helemaal geen RFE of NOID wordt afgegeven, is het de vraag of het de moeite waard is om de tijd (en het geld) te besteden aan het voorbereiden en indienen van een AC21 kort na het begin van de nieuwe baan.

Vanuit onze praktijk zijn er een aantal duidelijke voordelen van het indienen van AC21 bij aanvang van een nieuwe baan, in tegenstelling tot het doen na ontvangst van een RFE/NOID:

• U heeft controle over de timing van het voorbereiden en indienen van de AC21 documenten – u heeft tijd en de mogelijkheid om zorgvuldig de documenten voor te bereiden die de werknemer nodig heeft en uw werkgever heeft tijd om een goede verificatiebrief op te stellen. Aan de andere kant, als u wacht op RFE/NOID, zult u hoogstwaarschijnlijk onder een 30-dagen indieningsvenster zitten om de RFE/NOID reactie voor te bereiden en in te dienen en het haasten van de voorbereiding en indiening van de documenten zal de kwaliteit ervan beïnvloeden en uiteindelijk zal uw zaak niet zo goed worden gepresenteerd als het had kunnen zijn.
• Uw werknemer/werkgever relatie zal waarschijnlijk erg goed zijn – uw werkgever zal waarschijnlijk geen bezwaar hebben tegen het verstrekken van een werkgelegenheidsverificatiebrief kort nadat u aan het werk bent gegaan. Aan de andere kant, als u wacht op een RFE/NOID en de werkgever is ongelukkig geworden, er is een spanning op de werkgever/werknemer relatie of als de zaken van de werkgever niet goed gaan, kan het moeilijker zijn om een werkgelegenheidsverificatiebrief te vragen en te verkrijgen.
• U kunt de advocaat van record op uw I-485 veranderen – als de advocaat van uw voormalige werkgever de advocaat van record is voor de I-485, is het een goed idee om de advocaat van record zo vroeg mogelijk te veranderen. Zoals hierboven aangegeven, kan het zijn dat de advocaat van uw voormalige werkgever niet gemotiveerd of bereid is om tijdgevoelige correspondentie van USCIS, waaronder RFE/NOID’s, onmiddellijk met u te delen. Het is belangrijk dat uw eigen advocaat dergelijke correspondentie zo snel mogelijk ontvangt en behandelt.

Hoe “gelijksoortig” moet de nieuwe baan zijn?

Een andere cruciale vraag in verband met AC21 is of een nieuwe voorgestelde baan “gelijk of gelijksoortig” is voor de naleving van AC21 en het voldoen aan de vereisten ervan.

In het algemeen moet een nieuwe baan in dezelfde functieclassificatie zijn als de baan waarvoor de goedgekeurde immigrant petition was ingediend. Bijvoorbeeld, een aanvrager van een aanpassing die werkt als computeranalist, waar de PERM/I-140 werden ingediend voor de classificatie van computersysteemanalist (SOC-code 15-1051.00), zou moeten kunnen overstappen naar een nieuwe baan die onder dezelfde classificatie valt – 15-1051.00.

In een teleconferentie over dit onderwerp heeft het Nebraska Service Center (NSC) enkele onofficiële maar nuttige richtlijnen gegeven over hun redenering en praktijk bij het beoordelen van AC21-gerelateerde gevallen. Het NSC werd gevraagd enkele richtsnoeren te geven met betrekking tot hun criteria bij het beoordelen van de “dezelfde of soortgelijke” functiestandaard. In antwoord hierop bevestigde het NSC dat “hetzelfde of soortgelijk” geen belangrijke kwestie is geweest omdat het een “gezond verstand”-benadering heeft gehanteerd – het NSC heeft bevestigd dat de meeste aanvragen die een beroep doen op de meeneembaarheid van AC21 op basis van soortgelijke beroepen inderdaad doorgaans vergelijkbaar zijn, d.w.z. een accountant die een andere boekhoudkundige functie uitoefent, een IT-consultant die op IT-gebied werkzaam is. Anderzijds zou een IT-medewerker die “slurpees maakt bij de 7-Eleven” niet in aanmerking komen voor AC21.

Hoewel deze conference call, met inbegrip van de informatie over de “gezond verstand”-benadering die NSC hanteert met betrekking tot de AC21-toetsing, niet het officiële standpunt van USCIS weergeeft, biedt het niettemin een nuttig inzicht in de werkzaamheden en normen bij NSC. Het zou ook moeten dienen om enige verlichting en flexibiliteit te bieden aan de duizenden I-485 aanvragers die van baan willen veranderen, maar wanneer de nieuwe voorgestelde banen niet precies gelijk zijn aan de banen waarvoor ze oorspronkelijk werden gesponsord.

Een salarisverschil tussen de gesponsorde baan en de AC21-baan wordt ook door USCIS bekeken – maar de focus ligt op het bepalen of een substantiële salarisverhoging wordt veroorzaakt door het verstrijken van de tijd, natuurlijke carrièregroei of verhuizing naar een gebied met hogere kosten van levensonderhoud (wat allemaal in orde is). Anderzijds, als een aanzienlijk salarisverschil niet kan worden verklaard aan de hand van een aantal van deze factoren, kan dit erop wijzen dat de AC21-baan niet “dezelfde of vergelijkbaar” is. In gevallen waar er een substantieel salarisverschil is, moet een AC21-pakket ingaan op de factoren die bijdragen aan deze salarisverhoging.

Moeten H-1B’s worden overgeplaatst of moet EAD worden gebruikt voor werkgelegenheid?

Het moet worden opgemerkt dat de analyse met betrekking tot AC21-portabiliteit die hier wordt besproken niet noodzakelijkerwijs afhangt van de vraag of een nieuwe baan wordt aangenomen op grond van EAD (op basis van de hangende I-485 aanvraag) of op grond van een H-1B-overplaatsing. Er zijn veel case-specifieke factoren die van invloed kunnen zijn op de beslissing om te werken onder EAD of H-1B – maar als alle dingen gelijk zijn, raden we normaal gesproken aan dat een nieuwe baan wordt genomen op grond van een H-1B transfer.

De reden hiervoor is dat we aanbevelen dat vreemdelingen die I-485 aanvragers zijn (en anders in staat zijn om te werken met behulp van EAD) blijven werken en verblijven in de VS op grond van de H-1B status. Op die manier zou de vreemdeling, in het geval (hoe onwaarschijnlijk het ook is) van een I-485 afwijzing, in de V.S. kunnen blijven en werken terwijl de I-485 kwesties worden behandeld. Aan de andere kant, als iemand in dienst is met een EAD en de I-485 wordt afgewezen, dan kan het zijn dat deze persoon (en familieleden) de VS onmiddellijk moeten verlaten, een H-1B verlenging moeten krijgen (indien mogelijk) en een H-1B stempel moeten krijgen voordat ze naar de VS kunnen terugkeren – een situatie die zeker onwenselijk is voor werkgever en werknemer.

Reizen naar het buitenland

Een andere veel voorkomende tweeledige vraag die wij krijgen van huidige en toekomstige cliënten die een visumnummer verwachten en AC21 hebben gebruikt om van werkgever te veranderen en niet langer bij de oorspronkelijke werkgever werkzaam zijn, is 1) of zij naar het buitenland kunnen reizen met gebruikmaking van een advance parole (AP) document dat is afgegeven toen zij bij de voormalige werkgever werkten en 2) wat zij bij terugkeer moeten antwoorden als zij door een grensagent worden ondervraagd over hun arbeidssituatie.

In de eerste plaats is het de moeite waard het in de vorige paragraaf gemaakte punt te herhalen dat het beter is te blijven werken en reizen met gebruikmaking van H-1B (of L-1, al naar gelang van toepassing) terwijl men wacht op goedkeuring van I-485 en nadat men van werkgever is veranderd onder AC21. Ten tweede is er een belangrijke regel die het verdient te worden herhaald – wees eerlijk en oprecht tegen de immigratie- of grensbeambten. Dit zijn hooggekwalificeerde professionals die zijn opgeleid om ontwijkende, misleidende of valse antwoorden te detecteren en als ze worden betrapt op een materiële onjuiste verklaring, kunnen de gevolgen zeer aanzienlijk zijn.

AC21 was bedoeld om precies het soort situatie aan te pakken waarop de tweeledige vraag hierboven van toepassing is. Na het voltooien van een AC21-switch van werkgever kan de werknemer zijn of haar greencardaanvraag vrijelijk voortzetten en gebruikmaken van alle voordelen van de hangende aanvraag voor aanpassing van de status van een greencard – inclusief advance parole en EAD. Zo kunnen werknemers die naar behoren in afwachting zijn van een aanpassing van status en een niet-verlopen advance parole document van een voormalige werkgever naar het buitenland reizen en opnieuw binnenkomen met een dergelijk advance parole document zonder problemen.

Veel cliënten zijn nerveus om de vraag te beantwoorden of ze nog steeds in dienst zijn bij de sponsorende werkgever, terwijl ze dat in feite niet zijn. Het AC21 proces is echter bedoeld om dit soort situaties aan te pakken en wij dringen er bij vreemdelingen, aan wie deze vraag wordt gesteld bij hun terugkeer naar het land, op aan naar waarheid te antwoorden en aan de grensagent uit te leggen dat zij een AC21 overplaatsing hebben gedaan.

Sommige immigratie advocaten raden af iets in te dienen in verband met een AC21 job transfer. Wij adviseren onze cliënten die onder AC21 van baan veranderen echter wel om een kennisgeving bij USCIS in te dienen (zoals hierboven besproken). Dit heeft als bijkomend voordeel dat de werknemer een brief heeft waarin de AC21 overplaatsing wordt gedocumenteerd en in die brief kort de wet en de omstandigheden van de AC21 overplaatsing worden uitgelegd. Het hebben van zo’n brief en het presenteren aan de grensagent bij terugkeer is een mooie manier om een sceptische grensagent af te leiden van de juistheid van de AC21 overplaatsing.

Conclusie

Aangezien veel I-485 aanvragers nu in aanmerking komen (of binnenkort in aanmerking komen) voor AC21 overplaatsing naar een nieuwe werkgever, hopen we dat velen eerst de voors en tegens van AC21, zoals besproken in dit artikel, zouden overwegen alvorens het schip te springen naar een nieuwe werkgever. Er zijn belangrijke kwesties en vragen die moeten worden beantwoord voordat AC21 geschiktheid wordt bevestigd – en gezien het feit dat velen, vooral in EB-2 China en India, een lange wachttijd kunnen hebben voordat hun prioriteitsdatum van kracht wordt, is een beslissing om AC21 in te roepen zeer belangrijk.

Ons kantoor is blij en beschikbaar om te helpen met AC21 case analyse en met het inroepen van AC21. Aarzelt u niet contact met ons op te nemen.