Med dagens dom i abortfallet Whole Woman’s Health v. Hellerstedt i Texas gav Högsta domstolen ny kraft åt normen om otillbörlig börda, och därmed den grundläggande rätten till abort. ”Oskälig börda” är det test som domstolarna har använt sedan 1992 för att bedöma om delstatliga lagar om abort är konstitutionella. I Planned Parenthood v. Casey samma år förklarade domstolen: ”En otillbörlig börda föreligger och därför är en lagbestämmelse ogiltig om dess syfte eller effekt är att lägga väsentliga hinder i vägen för en kvinna som vill göra abort innan fostret har uppnått livsduglighet”. Som ett bålverk för att skydda aborträtten lät det språket ganska stabilt: tillämpningen av testet för syfte eller effekt på abortjuridik var ett av Sandra Day O’Connors främsta bidrag, och det var präglat av hennes pragmatiska inställning.
I praktiken har dock standarden tillämpats svagt och inkonsekvent. Till och med i Casey slog domstolen ner endast en bestämmelse i Pennsylvanias lag i fråga: ett krav på att en kvinna som vill göra abort ska underrätta sin make. Domstolen ansåg inte att någon av lagens andra restriktiva bestämmelser – inklusive rådgivning om abortriskerna, en tjugofyra timmars väntetid och föräldrarnas tillstånd för minderåriga – var onödigt betungande.
Som min kollega Jeffrey Toobin konstaterade 2014: ”Nyckelordet hade inte en fast, självklar definition. Och i takt med att domstolen rörde sig åt höger, efter O’Connors avgång, började omfattningen av begränsningarna av statsmakten att krympa”. Det fanns dock alltid en möjlighet att begreppet undue-burden skulle kunna tillämpas strängare. I en artikel med titeln ”Giving Casey Its Bite Back”, som publicerades 2013, hävdade Emma Freeman, som då studerade juridik, att en bra analys av ”otillbörlig börda” skulle innebära att man utvärderade en lag med avseende på ”bördans tyngd, legitimiteten i statens regleringsändamål och tillräckligheten i förhållandet mellan dem”. Med andra ord var det legitimt att titta på kopplingen mellan syftet och effekten av en abortlag. Uppfylldes statens skenbara syften (låt oss säga att skydda kvinnors hälsa) faktiskt av de medel man bestämde sig för (låt oss säga att kräva att abortkliniker ska fungera som ambulatoriska kirurgiska centra)?
I veckans yttrande, som är skrivet av domare Stephen Breyer, tycks domstolen ha gjort den riktiga avvägning av kostnader och fördelar som testet förtjänar. Det handlade om två bestämmelser i en lag som antogs 2013 av Texas delstatliga lagstiftare: en som kräver att alla läkare som utför aborter ska ha intagsprivilegier på närliggande sjukhus, och en som specificerar att alla kliniker som utför aborter måste eftermonteras så att de uppfyller de genomarbetade standarder som gäller för ambulatoriska kirurgiska centra. Till följd av de nya restriktionerna har ungefär hälften av de fyrtioett inrättningar som tillhandahåller aborter i Texas redan stängt. (Det fanns ett föreläggande som blockerade bestämmelsen om kirurgiska centra.)
Domstolen tittade noga på fakta om aborttillgänglighet och säkerhet i Texas. En serie studier ledda av Daniel Grossman och Texas Policy Evaluation Project dokumenterade en mängd vad som förvisso skulle kunna kallas bördor för kvinnor som söker abort i Texas sedan 2013 års lag antogs. Dessa inkluderade längre väntetider och reseavstånd, samt beräknade ökningar av självframkallade aborter och aborter som skjutits upp till den andra trimestern av graviditeten. Eftersom abort, som domare Breyer påpekar, redan före lagen var ett extremt säkert förfarande i Texas (och resten av landet) uppvägdes ingen av dessa nackdelar av en välsignelse för kvinnors hälsa efter lagen.
Om kravet på att erkänna privilegiet påpekar domare Breyer i sitt yttrande ”att när Texas vid den muntliga diskussionen direkt tillfrågades om det kände till ett enda fall där det nya kravet hade hjälpt ens en enda kvinna att få bättre behandling, medgav Texas att det inte fanns några bevis i handlingarna för ett sådant fall.”
När det gäller kravet på att aborter ska utföras på kirurgiska centra konstaterar Breyer: ”I hela landet är det 14 gånger mer sannolikt att en förlossning leder till döden än en abort, men enligt Texas lag får en barnmorska övervaka en förlossning i patientens eget hem. Koloskopi, ett ingrepp som vanligtvis äger rum utanför ett sjukhus (eller ett kirurgiskt centrum), har en dödlighet som är 10 gånger högre än abort. Dödligheten vid fettsugning, ett annat ingrepp i öppen vård, är 28 gånger högre än dödligheten vid abort.”
Det är faktiskt uppenbart att lagar som den i Texas inte är resultatet av någon ny entusiasm för att främja kvinnors hälsa, utan av en uppfinningsrik antiabortrörelse. Texas vice guvernör, David Dewhurst, avslöjade spelet med en tweet dagen efter att lagen i Texas antogs i senaten. Ovanför en bild på en affisch från en pro-choice-grupp som varnade för att lagförslaget i princip skulle förbjuda abort i hela landet skrev han: ”Vi kämpade för att få igenom SB5 i senaten i går kväll, & det här är anledningen.”
Med majoritetsutlåtandet i veckans fall och dess återupplivande av ”otillbörlig börda” signalerade domstolen problem framöver för detta tillvägagångssätt, inte bara i Texas utan även i andra delstater – däribland Oklahoma, Louisiana och Wisconsin – där liknande lagar för närvarande blockeras av lägre domstolar. Som domare Ruth Bader Ginsburg skrev i ett medhållande yttrande kan lagar som ” ’gör lite eller ingenting för hälsan, utan snarare strör ut hinder för abort’, inte överleva en rättslig inspektion”.