Legal Orientalism and Postcolonial Law
Postkolonialne prawo wymaga od uczonych i praktyków pogodzenia się z faktem, że nie istnieje uniwersalny kodeks prawny ani coś takiego jak czysta obiektywność prawa, lecz raczej złożona, nakładająca się na siebie wielość systemów prawnych i znaczeń prawnych. Jeśli ten pogląd miałby się przyjąć, naturalizowana centralność i wyższość euroamerykańskiej perspektywy prawnej zostałaby zniesiona i, zapożyczając terminologię Chakrabarty’ego omówioną powyżej, stałaby się z konieczności „sprowincjonalizowana”. Jednak biorąc pod uwagę relacje między prawem, kapitalizmem i globalną ekonomią polityczną, być może nie jest zaskakujące, że zachodnia nauka prawa w dużej mierze ignorowała (niektórzy twierdzą, że celowo) wyzywającą obecność prawa postkolonialnego. Próbując wyjść z tego impasu, niektórzy badacze podejmują problem pluralizmu prawnego, mówiąc o kwestii orientalizmu prawnego. Uczeni ci przyjmują długą perspektywę historyczną, twierdząc, że orientalizm prawny ukształtował rozwój nowoczesnego prawa euroamerykańskiego od XVI wieku do chwili obecnej (Ruskola, 2002; Anghie, 2006; Falk, 2009: 39-54). Argument ten zmusza nas do zastanowienia się nad tym, w jaki sposób uprzedzenia rasowe i kulturowe nadal kształtują dominujące globalnie koncepcje prawne i założenia o prawnej wyższości Zachodu, co z kolei może otworzyć drogę do zakwestionowania lub przeciwstawienia się tym dominującym prawniczym rozumieniom świata (Santos i Rodriguez-Gavarito, 2005).
Czym jest orientalizm prawniczy? Jak wspomniano powyżej, koncepcja orientalizmu prawnego wyraźnie czerpie z prac Edwarda Saida, czołowej postaci teorii postkolonialnej. Said ukuł słowo „orientalizm”, aby odnieść się do sposobów, w jakie społeczeństwa europejskie w XIX wieku konstruowały swoją tożsamość i samorozumienie poprzez wyobrażanie sobie swojej odmienności od świata arabskiego i muzułmańskiego (Said, 1978, 1993). Istotne w tym procesie było stereotypowe postrzeganie przez Zachód Orientu, który obejmował szereg kultur Wschodu, w tym Bliski Wschód, a także Chiny, Japonię i Azję Południową. Dyskursy orientalistyczne emanujące z Europy nie były dokładnie takie same jak te emanujące ze Stanów Zjednoczonych, ponieważ były one zazwyczaj skierowane na Bliski Wschód i Chiny, podczas gdy w Stanach Zjednoczonych retoryka orientalistyczna była zazwyczaj skierowana na Filipiny i cele bliższe domu (Little, 2008; Brody, 2010; Francavigilia, 2011). Różnice te zazwyczaj korelowały z imperialnymi i kolonialnymi interesami danego kraju i często zmieniały się w czasie. Jednak tym, co łączyło te różne formy orientalistycznej retoryki i praktyki materialnej, były zakładane opozycyjne relacje między egzotycznym Orientem a cywilizowanym Zachodem.
Typowo dziewiętnastowieczne orientalistyczne dyskursy o Wschodzie były negatywne i umacniały zakładaną hierarchię wyższości Zachodu i niższości Wschodu. Jednak nie zawsze tak było, jako że siedemnasto- i osiemnastowieczni filozofowie oświeceniowi i misjonarze jezuici często chwalili Chińczyków za ich pomysłowość i umiejętności (zob. Gregory, 2003; Mungello, 2009). Jednak do XIX wieku postawy Europejczyków wobec ludów azjatyckich skrystalizowały się w postaci uwłaczających stereotypów (Ruskola, 2002). Europejczycy promowali siebie jako nowoczesnych, racjonalnych, moralnych i praworządnych w przeciwieństwie do projekcji społeczeństw Wschodu jako przednowoczesnych, irracjonalnych, niemoralnych i bezprawnych. Dlatego też w tym samym czasie, gdy komentatorzy tacy jak Alexis de Toqueville zwracali uwagę na nacisk, jaki w latach 30. XIX wieku kładziono na prawo w Stanach Zjednoczonych, historycy i teoretycy społeczni wskazywali na brak prawa w krajach takich jak Chiny, które zasadniczo postrzegano jako zacofane, „stagnacyjne” społeczeństwo, w którym panowało bezprawie (Ruskola, 2002: 181-187, 213-215). Jednak, jak podkreślał Said, nie oznaczało to, że „Orient był zasadniczo ideą lub tworem bez odpowiadającej mu rzeczywistości” (Said, 1978: 5). Raczej „Orient jest integralną częścią europejskiej cywilizacji materialnej i kultury (…) wraz ze wspierającymi go instytucjami, słownictwem, nauką, wyobrażeniami, doktrynami, a nawet kolonialną biurokracją i kolonialnymi stylami” (Said, 1978: 2).
Legalny orientalizm służył różnym celom. Najbardziej oczywistym z nich było to, że pomagał potwierdzić na światowej scenie marginalność Wschodu i centralność imperialnego Zachodu. Europejscy i amerykańscy uczeni argumentowali, że wschodnie tradycje prawne opierały się na zwyczaju, rytuale i religii, w przeciwieństwie do tak zwanych racjonalnych i naukowych systemów prawnych nowoczesnych narodów Zachodu. Uznanie niezachodnich systemów prawnych za gorsze pomagało uzasadnić, że prawo i kultura europejska są cywilizacyjnie lepsze, godne światowego przywództwa i dominacji. Retoryka orientalistyczna dostarczyła również narodom zachodnim przesłanek do marginalizacji ludów azjatyckich w ramach ich wewnętrznych jurysdykcji. Na przykład w Stanach Zjednoczonych orientalistyczna retoryka stanowiła podstawę dla Chinese Exclusion Act (1882). Ustawa ta wstrzymywała imigrację chińską do kraju i uniemożliwiała przyznanie obywatelstwa tym Chińczykom, którzy już mieszkali w Stanach Zjednoczonych. Zgodnie z tą ustawą argumentowano, że Chińczycy są podmiotami pozaprawnymi, ponieważ nie są w stanie zrozumieć amerykańskiego prawa i dlatego zasługują na wykluczenie z nowej republiki (Park, 2004; Ruskola, 2002: 215-217).
Postkolonialni badacze prawa argumentują, że opozycyjna retoryka między wschodnimi i zachodnimi tradycjami prawnymi była kluczowa dla rozwoju nowoczesnego prawa euroamerykańskiego. Innymi słowy, prawo europejskie wyłoniło się historycznie dzięki postrzeganej różnicy w stosunku do niezachodnich koncepcji prawnych. Według badacza socjologii Duncana Kennedy’ego, prawo międzynarodowe należy rozumieć w odniesieniu do „rozróżnienia między Zachodem a resztą świata oraz roli tego rozróżnienia w tworzeniu doktryn, instytucji i praktyk państwowych” (Kennedy, 1997: 748). Ta postrzegana różnica pomogła ukształtować międzynarodowy system prawny, który wymagał „wynalezienia prawniczego prymitywizmu”, aby uprawomocnić uniwersalne aspiracje Zachodu (Gathii, 1998; Bowden, 2005; Anghie, 2006; Wilf, 2009).
Jeśli przyjmiemy ten argument, to wynika z niego, że prawo zachodnie posiada orientalistyczne założenia historycznie wbudowane w swój język, strukturę i procedury. Sugeruje to, że współczesne prawo euroamerykańskie oraz międzynarodowy system prawny, na którym jest ono zbudowane, do dziś pozostaje wewnętrznie i wszechobecnie kulturowo i rasowo uprzedzone (zob. Pahuja, 2011; Westra, 2011). Krótko mówiąc, orientalizm prawny utrzymuje się w dwudziestym pierwszym wieku w prawie międzynarodowym i globalnych stosunkach prawnych (zob. Otto, 1996; Falk, 2009; Haldar, 2007). Orientalizm prawny nadal podsyca założenia o prawnej wyższości globalnej Północy nad globalnym Południem i jest wykorzystywany na wielu krajowych i międzynarodowych forach prawnych, takich jak azyl czy roszczenia uchodźców (Akram, 2000). Co więcej, orientalizm prawny jest widoczny w sposobie, w jaki globalna Północ interpretuje prawo na Bliskim Wschodzie, zwłaszcza w następstwie wydarzeń 11 września 2001 roku, oraz w tym, jak narody zachodnie postrzegają prawo w Chinach, Afryce i Ameryce Łacińskiej. Jednakże, jak zauważa Teemu Ruskola, badacz prawa międzynarodowego, celem uznania obecności współczesnego orientalizmu prawnego nie jest przezwyciężenie naszych uprzedzeń kulturowych – co jest zadaniem niemożliwym – lecz raczej zadanie pytania, dlaczego rozwinęły się pewne orientalistyczne wyobrażenia o prawie, dlaczego nadal rezonują one we współczesnym świecie i co można zrobić, aby osłabić te negatywne stereotypy, które podważają prawo międzynarodowe i uniemożliwiają szczery globalny dialog oraz twórczą współpracę prawną (Ruskola, 2002: 222).
Jedną rzeczą, która jest pewna – niezależnie od tego, czy ujmujemy asymetryczne stosunki władzy w kategoriach prawa postkolonialnego czy orientalizmu prawnego – jest potrzeba odejścia od modernistycznej hierarchii autorytetów prawnych opartej na uproszczonych binariach: racjonalne versus nieracjonalne oraz cywilizowane versus niecywilizowane systemy prawne. De-orientalizacja normatywnego porządku globalnego XXI wieku i stereotypowych podziałów prawnych jest postrzegana, przynajmniej przez niektórych uczonych i analityków, jako ostatecznie konieczna dla stabilności i pokoju w stosunkach globalnych, międzynarodowych, krajowych, regionalnych i lokalnych (Santos, 2007; Onuma, 2010). Jak wymownie stwierdził nigeryjski badacz prawa Ikechi Mgbeoji, „Północ i Południe są wzajemnie podatne na zranienie, dzielą wspólne przeznaczenie, które nie może zostać zrealizowane, jeśli nie porzuci się koncepcji cywilizowanego „ja” i barbarzyńskiego „innego”” (Mgbeoji, 2008: 152).
Postkolonialne spostrzeżenia oferują pewne wskazówki, jak przekroczyć historycznie ustrukturyzowane rasowe podziały między narodami i społecznościami. Teoretyk polityczny Duncan Ivison w swojej książce Postcolonial Liberalism (2002) argumentuje za potrzebą stworzenia „prawdziwego 'multilogu’ nie tylko między państwem a ludnością rdzenną, ale także między nią a innymi grupami kulturowymi i narodowymi” (Ivison, 2002: 163). Przekonując, że ludy tubylcze mogą wnieść znaczący wkład w myślenie o tym, jak budować bardziej inkluzywne społeczeństwa, Ivison zauważa, że będzie to wymagało czasu i zdecydowanego zaangażowania w „ideał porządku politycznego, w którym różne grupy narodowe, z różnymi sposobami przynależności i różnymi koncepcjami dobra i słuszności, mimo wszystko podzielają chęć życia w ramach politycznych ustaleń, które odzwierciedlają tę pluralizację” (Ivison, 2002: 166). Argument Ivison podkreśla polityczne wyzwanie, jakie stanowi postkolonialna perspektywa w odniesieniu do prawa. Aby zaistniała „wrażliwa na kontekst i osadzona forma publicznego dialogu i deliberacji” (Ivison, 2002: 163), musimy najpierw przemyśleć dominujące europocentryczne, państwowe rozumienie tego, co stanowi prawo. Innymi słowy, przyjęcie prawa postkolonialnego i pogodzenie się z jego głęboko problematyczną historią kolonialnego ucisku jest być może pierwszym krokiem w procesie budowania globalnej przyszłości prawnej, która jest bardziej inkluzywna, odpowiedzialna i sprawiedliwa.