Rättslig orientalism och postkolonial rätt
Postkolonial rätt kräver att forskare och praktiker accepterar det faktum att det inte finns någon universell rättskod och ingen ren juridisk objektivitet, utan snarare en komplex och överlappande mångfald av rättssystem och rättsliga betydelser. Om detta synsätt skulle få fotfäste skulle den naturaliserade centraliteten och överlägsenheten hos ett euroamerikanskt rättsligt perspektiv förskjutas och, med lån av Chakrabartys terminologi som diskuterats ovan, med nödvändighet bli ”provinsialiserad”. Med tanke på relationerna mellan juridik, kapitalism och en global politisk ekonomi är det kanske inte förvånande att den västerländska rättsvetenskapen i stort sett har ignorerat (vissa skulle vilja hävda medvetet) den postkoloniala rättens utmanande närvaro. I ett försök att ta sig ur denna återvändsgränd har vissa forskare tagit sig an problemet med rättslig mångfald genom att tala om frågan om rättslig orientalism. Dessa forskare har ett långt historiskt perspektiv när de hävdar att den juridiska orientalismen har format utvecklingen av den moderna euroamerikanska rätten från 1500-talet till idag (Ruskola, 2002; Anghie, 2006; Falk, 2009: 39-54). Detta argument tvingar oss att tänka på hur rasistiska och kulturella fördomar fortsätter att informera globalt dominerande juridiska begrepp och antaganden om västerländsk juridisk överlägsenhet, och kan i sin tur öppna upp för sätt att utmana eller göra motstånd mot dessa dominerande juridiska förståelser av världen (Santos och Rodriguez-Gavarito, 2005).
Vad är juridisk orientalism? Som nämnts ovan bygger begreppet juridisk orientalism uttryckligen på Edward Saids arbete, en ledande person inom den postkoloniala teorin. Said myntade ordet ”orientalism” för att hänvisa till hur europeiska samhällen under hela 1800-talet konstruerade sin identitet och sin självförståelse genom att föreställa sig att de skilde sig från den arabiska och muslimska världen (Said, 1978, 1993). Avgörande i denna process var västvärldens stereotypering av Orienten, som innefattade en rad österländska kulturer som inkluderade Mellanöstern samt Kina, Japan och Sydasien. De orientalistiska diskurser som utgick från Europa var inte exakt desamma som de som utgick från USA eftersom de vanligtvis var riktade mot Mellanöstern och Kina, medan den orientalistiska retoriken i USA vanligtvis var riktad mot Filippinerna och mål närmare hemmet (Little, 2008; Brody, 2010; Francavigilia, 2011). Dessa skillnader korrelerade vanligtvis med ett lands imperiala och koloniala intressen och förändrades ofta över tid. Det som dock förenade dessa olika former av orientalistisk retorik och materiell praktik var de antagna motsatsförhållandena mellan ett exotiserat orient och ett civiliserat västerland.
Typiskt sett var 1800-talets orientalistiska diskurser om Orienten negativa och förstärkte en förmodad hierarki av västerländsk överlägsenhet och österländsk underlägsenhet. Detta var dock inte alltid fallet, eftersom 1600- och 1700-talens upplysningsfilosofer och missionerande jesuiter ofta berömde kineserna för deras uppfinningsrikedom och skicklighet (se Gregory, 2003; Mungello, 2009). På 1800-talet hade dock europeiska attityder om asiatiska folk utkristalliserats till nedsättande stereotyper (Ruskola, 2002). Européerna framhöll sig själva som moderna, rationella, moraliska och laglydiga i kontrast till en projektion av östliga samhällen som förmoderna, irrationella, omoraliska och laglösa. Samtidigt som kommentatorer som Alexis de Toqueville påpekade den vikt som lades vid lagen i USA på 1830-talet pekade historiker och samhällsteoretiker därför på avsaknaden av lag i länder som Kina, som i huvudsak betraktades som ett bakåtsträvande, ”stillastående” samhälle där laglöshet rådde (Ruskola, 2002: 181-187, 213-215). Men som Said insisterade på betydde detta inte att ”Orienten i huvudsak var en idé, eller en skapelse utan motsvarande verklighet” (Said, 1978: 5). Snarare är ”Orienten en integrerad del av den europeiska materiella civilisationen och kulturen … med stödjande institutioner, vokabulär, lärdomar, bildspråk, doktriner, till och med koloniala byråkratier och koloniala stilar” (Said, 1978: 2).
Den juridiska orientalismen tjänade en rad olika syften. Det mest uppenbara av dessa var att den bidrog till att på världsscenen bekräfta österns marginalitet och det imperiala västerlandets centralitet. Europeiska och amerikanska forskare hävdade att östliga rättstraditioner var baserade på sedvänjor, ritualer och religion i motsats till de så kallade rationella och vetenskapliga rättssystemen i moderna västländer. Att förklara icke-västerländska rättssystem som underlägsna bidrog till att rättfärdiga den europeiska rätten och kulturen som en överlägsen civilisation, värdig världsledarskap och dominans. Den orientalistiska retoriken gav också västerländska nationer en motivering för att marginalisera asiatiska folk inom sina inhemska jurisdiktioner. I Förenta staterna till exempel utgjorde den orientalistiska retoriken grunden för Chinese Exclusion Act (1882). Denna lag upphävde kinesisk invandring till landet och hindrade de kineser som redan bodde i USA från att någonsin beviljas medborgarskap. Enligt lagen hävdades det att kineser var icke-juridiska subjekt eftersom de var oförmögna att förstå amerikansk lag och därför förtjänade att uteslutas från den nya republiken (Park, 2004; Ruskola, 2002: 215-217).
Postkoloniala rättsforskare hävdar att den oppositionella retoriken mellan österländska och västerländska rättstraditioner var väsentlig för utvecklingen av den moderna euroamerikanska rätten. Med andra ord uppstod den europeiska rätten historiskt sett genom en upplevd skillnad från icke-västerländska rättsliga begrepp. Enligt den socio-juridiska forskaren Duncan Kennedy måste internationell rätt förstås i förhållande till ”en distinktion mellan västvärlden och resten av världen, och den roll som denna distinktion spelar i skapandet av doktriner, institutioner och statlig praxis” (Kennedy, 1997: 748). Denna upplevda skillnad bidrog till att forma det internationella rättssystemet, som krävde en ”uppfinning av juridisk primitivism” för att legitimera västvärldens universella strävanden (Gathii, 1998; Bowden, 2005; Anghie, 2006; Wilf, 2009).
Om man accepterar detta argument följer det att västerländsk rätt har orientalistiska antaganden som historiskt sett är inbyggda i dess språk, struktur och förfaranden. Detta tyder på att den samtida euroamerikanska rätten, och det internationella rättssystem som den bygger på, än i dag är inneboende och genomgående kulturellt och rasistiskt fördomsfullt (se Pahuja, 2011; Westra, 2011). Kort sagt, den rättsliga orientalismen består i 2000-talets internationella rätt och globala rättsliga relationer (se Otto, 1996; Falk, 2009; Haldar, 2007). Juridisk orientalism fortsätter att underblåsa antaganden om det globala nordets juridiska överlägsenhet över det globala syd och har använts i en rad nationella och internationella rättsliga forum, t.ex. asyl- och flyktingansökningar (Akram, 2000). Dessutom är den juridiska orientalismen tydlig i hur det globala Norden tolkar lagen i Mellanöstern, särskilt i kölvattnet av händelserna den 11 september 2001, och i hur västerländska nationer ser på lagen i Kina, Afrika och Latinamerika. Som den internationella rättsforskaren Teemu Ruskola påpekar är poängen med att erkänna förekomsten av samtida juridisk orientalism dock inte att övervinna våra kulturella fördomar – en omöjlig uppgift – utan snarare att fråga sig varför vissa orientalistiska bilder av juridik utvecklades, varför de fortsätter att ge genklang i den samtida världen och vad som kan göras för att späda ut dessa negativa stereotyper som undergräver den internationella rätten och förhindrar en uppriktig global dialog och ett kreativt rättsligt samarbete (Ruskola, 2002: 222).
En sak som är säker – oavsett om man ramar in asymmetriska maktrelationer i termer av postkolonial rätt eller juridisk orientalism – är behovet av att gå förbi en modernistisk hierarki av rättslig auktoritet som bygger på förenklade binära uppdelningar av rationella kontra icke-rationella och civiliserade kontra ociviliserade rättssystem. En avorientalisering av 2000-talets normativa globala ordning och stereotypa juridiska skiljelinjer ses, åtminstone av vissa forskare och analytiker, som ytterst nödvändig för stabiliteten och freden i globala, internationella, nationella, regionala och lokala relationer (Santos, 2007; Onuma, 2010). Som den nigerianska rättsvetaren Ikechi Mgbeoji vältaligt har konstaterat: ”Nord och syd är ömsesidigt sårbara och delar ett gemensamt öde som inte kan förverkligas om inte föreställningarna om ett civiliserat jag och en barbarisk annan överges” (Mgbeoji, 2008: 152).
Postkoloniala insikter ger vissa insikter om hur man kan komma förbi historiskt strukturerade rasifierade skiljelinjer mellan folk och samhällen. Den politiska teoretikern Duncan Ivison argumenterar i sin bok Postcolonial Liberalism (2002) för behovet av att skapa en ”genuin ’multilog’, inte bara mellan staten och ursprungsbefolkningarna, utan även mellan dem och andra kulturella och nationella grupper” (Ivison, 2002: 163). I sin argumentation om att ursprungsbefolkningar kan ge betydande bidrag i tänkandet om hur man kan bygga mer inkluderande samhällen, konstaterar Ivison att detta kommer att kräva tid och ett fast engagemang för ”idealet om en politisk ordning där olika nationella grupper, med olika former av tillhörighet och olika uppfattningar om vad som är gott och rätt, ändå delar en vilja att leva under politiska arrangemang som återspeglar denna mångfald” (Ivison, 2002: 166). Ivisons argument understryker den politiska utmaning som ett postkolonialt perspektiv innebär när det gäller rätten. För att det ska finnas ”en kontextkänslig och inbäddad form av offentlig dialog och överläggning” (Ivison, 2002: 163) måste vi först ompröva den rådande eurocentriska, statsbundna förståelsen av vad som utgör lag. Med andra ord, att omfamna den postkoloniala rätten och komma till rätta med dess djupt problematiska historia av kolonialt förtryck är kanske det första steget i en process mot att bygga en global rättslig framtid som är mer inkluderande, ansvarsfull och rättvis.