Många sökande lämnar in (eller har lämnat in) ansökningar om justering av status (I-485), främst i kategorierna EB-2 Indien och Kina. På grund av att det finns många I-485-sökande som hoppas kunna byta jobb har vårt kontor hanterat många AC21-ärenden om portering av grönt kort. Många I-485-ansökare har eller kommer snart att vara berättigade till att portera sin I-485 green card-process till en ny arbetsgivare eftersom deras I-485 nu har varit under behandling i mer än 180 dagar. Deras I-485 kan överföras till en ny arbetsgivare, för samma eller liknande arbete, och för att ge viss vägledning och förtydliganden om de viktigaste reglerna och alternativen för att överföra sin I-485-ansökan om grönt kort till en ny arbetsgivare enligt AC21.
AC21 Bakgrund
I lagen om amerikansk konkurrenskraft i det tjugoförsta århundradet (American Competitiveness in the Twenty-First Century Act) från oktober 2000 (AC21) föreskrivs i avsnitt 106(c) att en sökande som ansöker om justering av status och som har en I-485-ansökan som är anhängig sedan 180 dagar eller längre, kan fortsätta med processen för grönt kort även efter det att han eller hon har bytt arbetsgivare, så länge som det nya jobbet är inom samma eller en liknande jobbklass.
Specifikt tillåter AC21 en person att överföra, eller ”porta”, sin green card-process till en annan arbetsgivare om (1) det nya jobbet är ”samma eller liknande”, (2) formulär I-140 har godkänts eller kan godkännas när det lämnas in samtidigt med formulär I-485, och (3) formulär I-485 har varit anhängigt i minst 180 dagar.
Skall jag åberopa AC21 och underrätta USCIS?
Att åberopa AC21 är automatiskt. Med andra ord, genom att uppfylla AC21-kraven (t.ex. genom att byta till en annan arbetsgivare och genom att arbeta i ”samma eller liknande arbete”) har individen framgångsrikt dragit nytta av bestämmelserna om överförbarhet av green card i AC21. USCIS vet dock inte att personen har bytt jobb. Därför är det bäst att meddela USCIS om jobbytet och informera USCIS om att AC21:s krav har uppfyllts. Genom att lämna in en AC21-anmälan till USCIS kan man undvika problem i framtiden.
Om en USCIS-domare inte känner till att en person använder sig av AC21-portabilitet, och det är något ”fel” med I-140-blanketten (t.ex. återkallad), måste domaren utfärda ett meddelande om att han eller hon har för avsikt att avslå (NOID) den pågående I-485-ansökan. Det har förekommit fall där sökande har svarat på NOID med nödvändiga dokument för att bevisa att de är berättigade till AC21, och deras ärenden har ändå avslagits. Även om det inte är svårt att återuppta ett sådant ärende med ytterligare förklaringar kan det vara ett verkligt besvär och slöseri med tid.
En annan anledning till att åberopa AC21 proaktivt är att föregripa en Request for Evidence (RFE) i fall där det också sker en adressändring. USCIS har inte officiellt bekräftat detta, men i vissa fall får USCIS vid adressändring, förutom att arbetsgivaren byts ut, även ett meddelande om denna adressändring (på grund av kravet på att ett formulär AR-11 måste lämnas in till USCIS). I vissa fall har USCIS utfärdat RFE:s på de pågående I-485-ansökningarna där information om AC21 efterfrågas.
Förutom att förhindra en RFE, som diskuterats ovan, är en annan anledning till att lämna in AC21-anmälan möjligheten att ändra den registrerade advokaten i I-485-ärendet. Ofta lämnas I-485 in av den tidigare arbetsgivarens advokat och efter att den anställde har slutat kanske den tidigare arbetsgivarens advokat inte är motiverad att snabbt dela med sig av korrespondens från USCIS till den anställde, inklusive tidskänsliga RFE/NOID:s.
Om jag bestämmer mig för att lämna in en AC21-anmälan, när är det bästa tillfället att göra det?
Generellt sett finns det två möjligheter att lämna in en AC21-anmälan. Den ena är strax efter det att personen börjar sin anställning hos den nya arbetsgivaren. Det andra är om USCIS utfärdar en RFE eller NOID. Med tanke på att det kanske inte alls utfärdas någon RFE eller NOID blir frågan om det är värt att lägga ner tid (och pengar) på att förbereda och lämna in AC21 strax efter det att det nya jobbet påbörjats.
Utifrån vår praxis finns det vissa tydliga fördelar med att lämna in AC21 när man börjar ett nytt jobb, i motsats till att göra det efter mottagandet av ett RFE/NOID:
- Du kommer att kontrollera tidpunkten för att förbereda och lämna in AC21-dokumenten – du kommer att ha tid och kunna noggrant förbereda de dokument som den anställde kräver, och din arbetsgivare kommer att ha tid att förbereda ett bra anställningsverifikationsbrev. Om du däremot väntar på RFE/NOID kommer du troligen att ha ett 30-dagars fönster för att förbereda och lämna in RFE/NOID-svaret, och att skynda på förberedelserna och inlämningen av dokumenten kommer att påverka deras kvalitet och i slutändan kommer ditt ärende inte att presenteras så bra som det kunde ha varit.
- Ditt förhållande mellan anställd och arbetsgivare kommer troligen att vara mycket bra – din arbetsgivare kommer troligen inte att ha några invändningar mot att lämna in ett anställningsverifieringsbrev kort tid efter att du har börjat jobba. Om du däremot väntar på ett RFE/NOID och arbetsgivaren har blivit missnöjd, förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare är ansträngt eller om arbetsgivarens verksamhet går dåligt, kan det vara svårare att begära och få ett anställningsverifikationsbrev.
- Du kan byta ”attorney of record” för din I-485 – om din tidigare arbetsgivares advokat är ”attorney on record” för din I-485 är det en god idé att byta ”attorney of record” så tidigt som möjligt. Som framgår ovan är din tidigare arbetsgivares advokat kanske inte motiverad eller villig att snabbt dela med sig av tidskänslig korrespondens från USCIS, inklusive RFE/NOIDs. Det är viktigt att din egen advokat tar emot och behandlar sådan korrespondens så tidigt som möjligt.
Hur ”likartat” ska det nya jobbet vara?
En annan kritisk fråga i samband med AC21 är huruvida en ny föreslagen anställning är ”likadan eller likartad” i syfte att följa AC21 och uppfylla dess krav.
Generellt sett bör en ny anställning vara i samma anställningsklassificering som den anställning för vilken den godkända ansökan om invandring lämnades in. Till exempel bör en sökande som arbetar som datoranalytiker, där PERM/I-140-ansökan lämnades in för klassificeringen Computer Systems Analysts (SOC-kod 15-1051.00), kunna byta till ett nytt jobb som faller under samma klassificering – 15-1051.00.
I en telekonferens om detta ämne har Nebraska Service Center (NSC) gett en inofficiell men användbar vägledning om sitt resonemang och sin praxis när de avgör AC21-relaterade ärenden. NSC ombads att ge vägledning om sina kriterier för att avgöra frågan om ”samma eller liknande” arbetsuppgifter. NSC bekräftade i sitt svar att ”samma eller liknande” inte har varit en viktig fråga eftersom NSC har tillämpat ett förhållningssätt som bygger på sunt förnuft – NSC har bekräftat att de flesta framställningar som åberopar AC21-portabilitet på grundval av liknande yrken faktiskt vanligtvis är likartade, t.ex. en revisor som gör en annan redovisningsposition, en IT-konsult som arbetar inom IT-området. Å andra sidan skulle en IT-anställd som gör ”slurpees på 7-Eleven” inte anses kvalificera sig enligt AC21.
Och även om detta konferenssamtal, inklusive informationen om det sunda förnuftet som NSC använder sig av när det gäller AC21-granskningen, inte anger den officiella USCIS-positionen, ger det ändå en nyttig inblick i verksamheten och normerna vid NSC. Det bör också bidra till att ge viss lättnad och flexibilitet åt de tusentals I-485-anpassningssökande som vill byta jobb, men där de nya föreslagna jobben inte är exakt likadana som de jobb som de ursprungligen sponsrades för.
En löneskillnad mellan det sponsrade jobbet och AC21-jobbet granskas också av USCIS – men fokus ligger på att avgöra om en väsentlig löneökning beror på att tiden har gått, på en naturlig karriärutveckling eller på att man flyttar till ett område där levnadskostnaderna är högre (allt detta är okej). Om en betydande löneskillnad däremot inte kan förklaras med någon av dessa faktorer kan det tyda på att AC21-jobbet inte är ”samma eller liknande”. I fall där det finns en betydande löneskillnad bör ett AC21-paket ta upp de faktorer som bidrar till denna löneökning.
Ska H-1B överföras eller bör EAD användas för anställning?
Det bör noteras att analysen avseende AC21-portabilitet som diskuteras här inte nödvändigtvis beror på om ett nytt jobb tas i enlighet med EAD (baserat på den pågående I-485-ansökan) eller i enlighet med en H-1B-överföring. Det finns många fallspecifika faktorer som kan påverka beslutet om man ska arbeta enligt EAD eller H-1B – men om alla saker är lika rekommenderar vi normalt att ett nytt jobb tas i enlighet med en H-1B-överföring.
Anledningen är att vi rekommenderar att utlänningar som är I-485-ansökare (och som annars kan arbeta med hjälp av EAD) fortsätter att arbeta och vistas i USA i enlighet med H-1B-status. På så sätt skulle utlänningen i händelse av (hur osannolikt det än är) att I-485 avslås kunna fortsätta att stanna och arbeta i USA medan I-485-frågorna behandlas. Om man däremot är anställd med ett EAD och I-485 nekas, kan denna person (och familjemedlemmar) behöva lämna USA omedelbart, få en H-1B-förlängning (om möjligt) och en H-1B-stämpel innan han eller hon kan återvända till USA – en situation som är oönskad för både arbetsgivare och arbetstagare.
Resor utomlands
En annan vanlig fråga i två delar som vi får från nuvarande och potentiella klienter som väntar på viseringsnummer och som har använt AC21 för att byta arbetsgivare och inte längre arbetar hos den ursprungliga arbetsgivaren är 1) om de kan resa utomlands med hjälp av ett dokument för förhandsbefrielse (Advance parole (AP)) som utfärdades när de arbetade hos den tidigare arbetsgivaren, och 2) vad de ska svara vid återkomsten när de blir tillfrågade av en gränsbevakningsman om sin anställningssituation.
För det första är det värt att upprepa vad som sägs i föregående stycke, nämligen att det är bättre att fortsätta arbeta och resa med hjälp av H-1B (eller L-1, beroende på vad som är tillämpligt) medan man väntar på I-485-godkännande och efter att ha bytt arbetsgivare enligt AC21. För det andra finns det en viktig regel som förtjänar att upprepas – var uppriktig och ärlig mot immigrations- eller gränskontrolltjänstemännen. Dessa är högt kvalificerade yrkesmän som är utbildade för att upptäcka undvikande, vilseledande eller falska svar och om de ertappas med en väsentlig felaktig uppgift kan konsekvenserna bli mycket betydande.
AC21 var tänkt att ta itu med exakt den typ av situation som den tvådelade frågan ovan gäller. Efter att ha genomfört ett AC21-byte av arbetsgivare kan den anställde fritt fortsätta sin ansökan om grönt kort och utnyttja alla de fördelar som följer av en pågående ansökan om justering av status för grönt kort – inklusive förhandstillstånd och EAD. Anställda som har en korrekt pågående justering av status och ett oanvänt dokument för förhandstillstånd från en tidigare arbetsgivare kan alltså resa utomlands och resa in igen med ett sådant dokument för förhandstillstånd utan problem.
Många klienter är nervösa när det gäller att svara på frågan om de fortfarande är anställda av den sponsrande arbetsgivaren när de i själva verket inte är det. AC21-processen är dock avsedd att hantera denna typ av situation och vi uppmanar utländska medborgare, som får denna fråga när de återvänder till landet, att svara sanningsenligt och förklara för gränskontrollanten att de har gjort en AC21-överflyttning.
En del invandringsadvokater avråder från att lämna in något i samband med en AC21-arbetsöverflyttning. Vi råder dock våra klienter som byter jobb enligt AC21 att lämna in en anmälan till USCIS (som diskuteras ovan). Den extra fördelen med detta är att den anställde har ett brev som dokumenterar AC21-överföringen och vilket brev kort förklarar lagen och omständigheterna kring AC21-överföringen. Att ha ett sådant brev och presentera det för gränskontrollanten vid återinresa är ett bra sätt att avleda en skeptisk gränskontrollant om huruvida AC21-jobbsöverföringen är korrekt.
Slutsats
Då många I-485-ansökande nu blir (eller snart kommer att bli) berättigade till AC21-överföring till en ny arbetsgivare, hoppas vi att många först överväger för- och nackdelarna med AC21, som diskuterats i den här artikeln, innan de hoppar över till en ny arbetsgivare. Det finns betydande problem och frågor som måste lösas innan AC21-berättigandet bekräftas – och med tanke på att många, särskilt i EB-2 Kina och Indien, kan ha en lång väntetid innan deras prioritetsdatum blir aktuellt, är ett beslut att åberopa AC21 mycket viktigt.
Vårt kontor hjälper gärna och är tillgängligt för att hjälpa till med AC21-analyser av ärenden och med att åberopa AC21. Tveka inte att kontakta oss.